ลิขสิทธิ์ สิทธิของนักแสดง คดีคุณหน่อย บุษกร

เป็นกรณีน่าศึกษาสำหรับหมายเหตุท้ายฎีกา ซึ่งเราเห็นด้วยกับท่านอาจาร์ยวุฒิพงษ์

จึงขออนุญาตนำมาเผยแพร่

 

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2355/2548

โจทก์ นางสาวบุษกร พรวรรณศิริเวช

จำเลย บริษัทสุพรีเดอร์ม อินเตอร์เนชั่นแนล จำกัด กับพวก

วิธีพิจารณาความแพ่ง ข้อที่ไม่ได้ว่ากันมาในศาลชั้นต้น (มาตรา 225)

วิธีพิจารณาความอาญา นำบทบัญญัติ ป.วิ.พ. มาใช้บังคับ ชั่งน้ำหนักพยานหลักฐาน

(มาตรา 15, 227)

พ.ร.บ. จัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศฯ (มาตรา 26, 38)

พ.ร.บ. ลิขสิทธิ์ฯ (มาตรา 4, 44)

 

โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นนักแสดงประกอบอาชีพแสดงภาพยนตร์ ละคร และ

แสดงแบบโฆษณา รวมถึงเป็นพิธีกร จำเลยที่ 1 ได้ว่าจ้างโจทก์ให้เป็นนักแสดงถ่าย

รูปภาพนิ่ง และถ่ายทำวิดีโอเกี่ยวกับผลิตภัณฑ์ภายใต้เครื่องหมายการค้า "สุพรีเดอร์ม"ของจำเลยที่ 1 โจทก์อนุญาตให้จำเลยที่ 1 นำภาพนิ่งลงโฆษณาประชาสัมพันธ์ในนิตยสาร และนำวิดีโอที่บันทึกการแสดงออกแพร่เสียงและแพร่ภาพเฉพาะในงานสัมมนาพนักงานของจำเลยที่ 1 เท่านั้น จำเลยทั้งห้าได้ร่วมกันทำซ้ำ บันทึก และเผยแพร่ภาพนิ่งการแสดงของโจทก์ด้วยการนำไปตีพิมพ์ในนิตยสารหลายฉบับและทางสื่อิเลคทรอนิกส์ "อินเตอร์เน็ต" เพื่อการค้าโดยไม่ได้อนุญาต และร่วมกันทำซ้ำบันทึก และเผยแพร่วิดีโอที่บันทึกการแสดงของโจทก์ด้วยการนำไปเผยแพร่ แพร่เสียงและแพร่ภาพต่อสาธารณชนทางสื่อโทรทัศน์ช่อง 3, 7, 9 และไอทีวี เพื่อการค้าโดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์ ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 44, 45, 52, 69, 74 และ 76 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 และ 91 และให้จำเลยทั้งห้าระงับหรือละเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ ยึดบรรดาทรัพย์สินที่ใช้หรือมีไว้เพื่อใช้ในการกระทำความผิดกับให้นำค่าปรับที่ได้ชำระตามคำพิพากษาให้แก่โจทก์เป็นจำนวนกึ่งหนึ่ง

ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไต่สวนมูลฟ้องแล้ว

เห็นว่า คดีมีมูล ให้ประทับฟ้อง

จำเลยทั้งห้าให้การปฏิเสธ

ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษายกฟ้อง

โจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกา

ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า

"ข้อเท็จจริงรับฟังได้ในเบื้องต้นว่า โจทก์มีสัญชาติไทย ประกอบอาชีพนักแสดง

เกี่ยวกับคดีนี้ มีการติดต่อให้โจทก์แสดงท่าทางประกอบกับสินค้าของจำเลยที่ 1 เพื่อถ่ายรูปภาพนิ่งและภาพเคลื่อนไหว โดยภาพนิ่งจะใช้ในการโฆษณาสินค้าของจำเลยที่ 1ในนิตยสาร ภายหลังมีการนำภาพนิ่งของโจทก์ไปลงโฆษณาสินค้าของจำเลยที่ 1 ในนิตยสารหลายฉบับและอินเทอร์เน็ต กับนำภาพเคลื่อนไหวไปแพร่ภาพโฆษณาสินค้าของจำเลยที่ 1 ทางโทรทัศน์ มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของโจทก์ประการแรกว่า การแสดงท่าทางของโจทก์ตามฟ้องได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายว่าด้วยลิขสิทธิ์หรือไม่ เห็นว่า การแสดงของนักแสดงที่จะได้รับความคุ้มครองตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์พ.ศ. 2537 มาตรา 44 นั้น กฎหมายมิได้กำหนดว่าการแสดงท่าทางดังกล่าวจะต้องมีลักษณะเป็นงานที่อาจได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายว่าด้วยลิขสิทธิ์ เช่น งานนาฎกรรม เป็นต้น เมื่อคดีนี้ข้อเท็จจริงรับฟังว่าโจทก์เป็นนักแสดง และโจทก์แสดง ท่าทางประกอบสินค้าของจำเลยที่ 1 เพื่อวัตถุประสงค์ที่จะนำไปใช้ประโยชน์ในทางใด ทางหนึ่งไม่ว่าจะเป็นการโฆษณาหรือประกอบการสัมมนาตามที่โจทก์กล่าวอ้าง อีกทั้ง โจทก์นำสืบว่าสำหรับการแสดงท่าทางเพื่อถ่ายรูปภาพนิ่งของโจทก์นั้น มีการแต่งหน้าทำผม ใช้เวลาประมาณ 2 ชั่วโมง โดยถ่ายภาพนิ่ง 4 ถึง 5 ชุด ใช้เวลาประมาณ 3 ถึง 4 ชั่วโมง และจะมีคนบอกท่าทางว่าโจทก์ต้องทำท่าทางอย่างไรให้โจทก์

ถือผลิตภัณฑ์ของจำเลยที่ 1 ตามที่ต้องการ ส่วนการถ่ายรูปภาพเคลื่อนไหวนั้น

มีการแต่งหน้าทำผม มีผู้กำกับคอยกำกับท่าทางอยู่ นอกจากนี้ในการถ่ายรูปภาพ

เคลื่อนไหวจะมีรูปสตอรี่บอร์ด หรือรูปตัวอย่างการแสดงท่าทางหลายรูปเพื่อให้โจทก์

ทำท่าทางตามในการถ่ายทำ แสดงให้เห็นว่า ท่าทางที่ใช้สำหรับการถ่ายทำภาพนิ่ง

และภาพเคลื่อนไหวของโจทก์ซึ่งเป็นนักแสดงนั้น มิใช่เป็นเพียงการเคลื่อนไหว

อิริยาบถตามธรรมชาติ หรือเป็นท่าทางปกติทั่วไปในชีวิตประจำวัน หรือเป็นท่าทาง

ในการทำงานตามสัญญาว่าจ้างธรรมดา แต่เป็นการแสดงท่าทางของของบุคคลผู้มี

อาชีพทางการแสดง และการแสดงท่าทางดังกล่าวก็ต้องการจะสื่อให้ผู้ที่ได้เห็นภาพนิ่ง

หรือภาพเคลื่อนไหวดังกล่าวคล้อยตาม มีความสนใจ หรือเข้าใจสินค้าของจำเลยที่ 1

ซึ่งเป็นไปตามเป้าหมายที่มุ่งหมายไว้ การแสดงท่าทางของโจทก์ตามฟ้องจึงถือเป็น

การแสดงของนักแสดงและได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายว่าด้วยลิขสิทธิ์ ที่ศาล

ทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยมานั้น ศาลฎีกาแผนก

คดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่เห็นพ้องด้วย อุทธรณ์ของโจทก์

ข้อนี้ฟังขึ้น

สำหรับอุทธรณ์ของโจทก์ในทำนองว่าโจทก์สำคัญผิดในสาระสำคัญในการทำ

สัญญา ถือว่าสัญญาตกเป็นโมฆะ โจทก์จึงไม่เคยอนุญาตให้จำเลยที่ 1 บันทึกการ

แสดงของโจทก์นั้น เห็นว่า ข้ออุทธรณ์ดังกล่าวของโจทก์ขัดกับฟ้องขอโจทก์เอง

ที่บรรยายว่าจำเลยที่ 1 ได้ว่าจ้างโจทก์ให้เป็นนักแสดงถ่ายรูปภาพนิ่งและถ่ายทำวิดีโอ

โดยมีข้อตกลงว่าโจทก์อนุญาตให้จำเลยที่ 1 นำภาพนิ่งและวิดีโอการแสดงไปใช้ใน

ขอบเขตที่จำกัด แต่จำเลยทั้งห้าได้ร่วมกันทำซ้ำ บันทึกและเผยแพร่ภาพนิ่งและวิดีโอ

ที่บันทึกการแสดงของโจทก์ โดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์ อุทธรณ์ของโจทก์

จึงนอกเหนือจากคำฟ้อง และเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลทรัพย์สิน

ทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง ต้องห้ามตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาล

ทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญา

และการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2539 มาตรา 38 ประกอบประมวลกฎหมาย

วิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 15 และประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง

มาตรา 225 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้า

ระหว่างประเทศไม่รับวินิจฉัยให้

คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์โจทก์ข้อสุดท้ายว่า จำเลยที่ 1 ละเมิด

สิทธินักแสดงของโจทก์หรือไม่ เห็นว่า พยานหลักฐานของโจทก์โดยเฉพาะในส่วนของ

สัญญาว่าจ้างถ่ายรูปภาพนิ่งเอกสารหมาย จ.2 ซึ่งโจทก์ใช้เป็นฐานในการดำเนินคดี

ยังไม่อาจรับฟังได้ว่า จำเลยที่ 1 ลงชื่อตกลงผูกพันตามข้อความในสัญญาดังกล่าวจริง

หรือต้องผูกพันตามสัญญาดังกล่าวเช่นใดในขณะที่จำเลยที่ 1 อ้างสิทธิตามสัญญา

ว่าจ้างถ่ายโฆษณาเอกสารหมาย ล.14 ซึ่งหากสัญญาดังกล่าวมีผลใช้บังคับได้จริงแล้ว

ก็จะมีผลทำให้ไม่อาจถือว่าจำเลยที่ 1 กระทำความผิดตามฟ้องของโจทก์ กับจำเลย

ทั้งห้ายังมีพันตำรวจตรีฉัตรมงคล แก้วประเสริฐ พนักงานสอบสวนมาเบิกความว่า

นายกฤชอาคมเป็นผู้จัดการของโจทก์ และโจทก์รู้เห็นในการทำสัญญาว่าจ้างถ่าย

โฆษณาเอกสารหมาย บ.14 โจทก์ทราบข้อมูลในการสอบสวนแต่ยังยืนยันให้

ดำเนินคดีแก่จำเลยทั้งห้า พยานจึงมีความเห็นสั่งไม่ฟ้องจำเลยทั้งห้า เมื่อเป็นเช่นนี้

พยานหลักฐานโจทก์จึงมีความสงสัยตามสมควรว่าจำเลยที่ 1 ตกลงทำสัญญาว่าจ้าง

ถ่ายรูปภาพนิ่งเอกสารหมาย จ.2 กับโจทก์ และจำเลยที่ 1 กระทำนอกเหนือไปจาก

ข้อตกลงในสัญญานั้นอันเป็นการละเมิดสิทธินักแสดงของโจทก์หรือไม่ รวมทั้งจำเลยที่ 1

มีเจตนากระทำความผิดตามฟ้องของโจทก์หรือไม่ ต้องยกประโยชน์แห่งความสงสัย

ดังกล่าวให้จำเลยที่ 1 ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้า

ระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ

พ.ศ. 2539 มาตรา 26 ประกอบประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา

227 วรรคสอง และย่อมมีผลไปถึงจำเลยที่ 2 ถึงที่ 5 ด้วยเช่นกัน ที่ศาลทรัพย์สิน

ทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษายกฟ้องโจทก์มานั้น ศาลฎีกา

แผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นพ้องด้วยในผล อุทธรณ์

โจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น"

พิพากษายืน

 

(จิระ โชติพงศ์ - สุวัฒน์ วรรธนะหทัย - อุดมศักดิ นิติมนตรี)

 

 

 

*หมายเหตุ

1 เหตุผลในการให้ความคุ้มครองสิทธินักแสดง

สิทธิของนักแสดงถือเป็นสิทธิข้างเคียง (neighboring right) กับลิขสิทธิ์

อย่างหนึ่ง กฎหมายของหลาย ๆ ประเทศได้รับรองสิทธิประเภทนี้ตามหลักเกณฑ์ของ

อนุสัญญาระหว่างประเทศฉบับหนึ่งคือ Rome Convention for the Protection of

Proformers, Producers of Phonogram and Broadcasting Organizations

ค.ศ. 1961 (อนุสัญญากรุงโรม ค.ศ. 1961) นอกจากนั้นข้อตกลง TRIPs (Agreement

on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights) ก็ได้กำหนดให้

ประเทศสมาชิกขององค์กรการค้าโลก (WTO) มีความผูกพันต้องคุ้มครองสิทธิของ

นักแสดงตามมาตรฐานขั้นต่ำที่ข้อตกลง TRIPs กำหนดไว้ด้วย สำหรับเหตุผลในการ

ให้ความคุ้มครองสิทธิของนักแสดงมีความเป็นมาอย่างไรนั้น ก่อนอื่นจะขอเปรียบเทียบ

ให้เห็นหน้าที่ของนักแสดงที่มีความจำเป็นในการนำเสนองานลิขสิทธิ์บางประเภทเสียก่อน

โดยแยกออกเป็นงานลิขสิทธิ์ที่ต้องมีผู้นำเสนอ (performer) กับที่ไม่ต้องมีผู้นำเสนอ

(non performer) เพื่อทำความเข้าใจก่อนในเบื้องต้นกล่าวคือ

1. หนังสือ วรรณกรรม ภาพเขียน รูปปั้น คนสามารถดู ชม อ่าน งานลิขสิทธิ์

ดังกล่าวได้โดยไม่ต้องมีใครมาแสดงให้ดูหรือไม่ต้องมีผู้นำเสนอ

2. ละคร ดนตรี เพลง ต้องมีคนมาแสดงหรือนำเสนอผู้ชมจึงจะสามารถ

ชื่นชมงานอันมีลิขสิทธิ์ประเภทดังกล่าวได้

3. ภาพยนตร์ จะเกิดไม่ได้ถ้าไม่มีดารามาแสดง

ดังนั้น ฝีมือหรือความสามารถ (Skill) และแรงงาน (Labor) หรือความ

วิริยะอุตสาหะของนักแสดงจึงมีความสำคัญต่อความบันเทิงสาธารณะ (Public

enjoyment) ของงานประเภทที่ต้องมีผู้นำเสนอเช่นเดียวกับความวิริยะอุตสาหะ

(creative effort) ของผู้สร้างสรรค์งานลิขสิทธิ์ แต่อย่างไรก็ตามเหตุผลที่กฎหมายให้

ความคุ้มครองไม่ใช่เพราะการแสดงของนักแสดงเป็นการให้ความบันเทิง (entertainment)

แก่ผู้ชม หากแต่เป็นเพราะความวิริยะอุตสาหะ (creative effort) หรือความสามารถ

หรือฝีมือที่นักแสดงอุทิศ (contribution) ให้แก่งานที่นำเสนอ เกิดเป็นงานขึ้นใหม่

ทำนองเดียวกับงานที่เกิดจากการดัดแปลงงานอันมีลิขสิทธิ์ของผู้อื่น (derivative works)

ซึ่งเทียบได้กับความคิดสร้างสรรค์ของผู้สร้างสรรค์ (authr) ในงานลิขสิทธิ์นั่นเอง

ดังนั้น การที่บุคคลซึ่งมีอาชีพเป็นดาราภาพยนตร์มาแสดงท่าทางต่าง ๆ ที่นอกเหนือ

จากการแสดงภาพยนตร์จึงไม่ได้หมายความว่าการแสดงท่าทางนั้นจะได้รับความ

คุ้มครองในฐานะเป็นสิทธินักแสดงเสมอไป

การแสดงหรือการนำเสนอ (performance) ที่จะได้รับความคุ้มครองจึงจะ

ต้องมีงานลิขสิทธิ์อย่างใดอย่างหนึ่งเข้ามาเป็นวัตถุแห่งการนำเสนอทุกครั้งเสมอไป

และการแสดงซึ่งสมบัติสาธารณะ (Public Domain) ถือเป็นการแสดงที่ได้รับความ

คุ้มครองได้ แต่วัตถุแห่งการแสดงต้องเป็น "งาน" (Work) ตามความหมายของ

อนุสัญญาเบิร์นหรืออนุสัญญาลิขสิทธิ์สากล2

ในอนุสัญญากรุงโรม 1961 กล่าวถึงการแสดงหรือนำเสนอ (perform)

งานวรรณกรรม และศิลปกรรม ซึ่ง WIPO Performances and Phonogram Treaty

ค.ศ. 1996 ก็กล่าวถึงการ perform งานวรรณกรรมหรือศิลปกรรมและขยายไปถึงการ

แสดงออก (expression) ซึ่งวัฒนธรรมพื้นบ้าน (folklore) ด้วย นอกจากนี้กฎหมาย

German Author's Right Law of 1901 amendment ค.ศ. 1910 ให้สิทธิแก่การ

แสดงงานวรรณกรรมหรือดนตรี กฎหมาย Copyright Design and Patent Act

ค.ศ. 1988 ของประเทศอังกฤษ กล่าวถึงการแสดงงานละคร การแสดงดนตรี

การอ่านหรือ recitation งานวรรณกรรม

2. บุคคลที่ได้รับความคุ้มครอง

ก่อนที่จะสรุปได้ว่ากฎหมายสิทธินักแสดงให้ความคุ้มครองต่อบุคคล

ประเภทใดบ้างนั้น ต้องดูจากความเป็นมาทางประวัติศาสตร์ว่าบุคคลใดบ้างที่เกี่ยวข้อง

กับการนำเสนองานในลักษณะเช่นนี้

- ยุคกรีกโบราณ ผู้สร้างสรรค์ (autor) บทกวี บทเพลงหรือบทละคร

ประเภทใดบ้างนั้น ต้องดูจากความเป็นมาทางประวัติศาสตร์บุคคลใดบ้างที่เกี่ยวข้อง

กับการนำเสนองานในลักษณะเช่นนี้

- ยุคกรีกโบราณ ผู้สร้างสรรค์ (author) บทกวี บทเพลงหรือบทละคร

กับนักแสดง (Performer) เป็นคนๆ เดียวกัน (เช่น กวี นักร้อง นักเล่าเรื่อง)

- พัฒนาการของการร้องเพลงสวดทางศาสนามาเป็นละครเวที นำมา

สู่การแบ่งแยกหน้าที่กันระหว่างผู้สร้างสรรค์ (author) กับนักแสดง (performer)

เมื่อ 600 ปีก่อนคริสต์ศักราช

- สถานะทางสังคมของผู้สร้างสรรค์ (author) กับนักแสดง (performer)

นั้นแตกต่างกันมาก โดยนักแสดง (performer) มีสถานะทางสังคมที่ต่ำกว่า ตั้งแต่

สมัยกรีกและโรมัน

สถานะของนักแสดง (performer) เริ่มได้รับการยอมรับเมื่อเทคโนโลยี

พัฒนาขึ้น เมื่อการแสดง (performance) สามารถถูกบันทึก และสามารถนำไปเล่น

ซ้ำได้ มีการซื้อขายและมีคุณค่าทางเศรษฐกิจ เมื่อประกอบกับเหตุผลในทางศีลธรรม

คือมีความวิริยะอุตสาหะ (creative effort) เหมือนอย่างความวิริยะอุตสาหะในการคิด

สร้างสรรค์ของผู้สร้างสรรค์ สิทธิของนักแสดงจึงควรได้รับการคุ้มครอง ซึ่งเมื่อดูจาก

ประวัติศาสตร์บุคคลที่เกี่ยวข้องที่น่าจะได้รับความคุ้มครองสิทธิก็คือ ผู้แต่งบทละคร

บทกวี ผู้แต่งเพลง กับผู้นำเสนอบทกวี ผู้แสดงละครและนักร้อง ถ้าเป็นบุคคลอื่น

นอกจากนี้ก็ต้องดูจากกฎหมายภายใน (national law) ของแต่ละประเทศว่า

ได้บัญญัติในเรื่องดังกล่าวไว้ว่าอย่างไร ถ้าไม่มีเขียนไว้ชัดเจนก็ต้องดูจากอนุสัญญา

ที่เกี่ยวข้องเช่น อนุสัญญากรุงโรม ค.ศ. 1961 Article 3 เป็นต้น

นอกจากนี้ ยังมีหลักอื่นในการพิจารณาอีก ซึ่งศาสตราจารย์ Richard

Arnold3 ให้พิจารณาจาก

1. เหตุผลทางเศรษฐกิจ (Econcomic Reason)

2. เหตุผลทางศีลธรรม (Moral Reason)

ยกตัวอย่างเช่นนักกีฬาที่มีชื่อเสียง ซึ่ง Richard Arnold เห็นว่าเหตุผล

ทางเศรษฐกิจบันทึกการแข่งขันของนักกีฬาเหล่านี้สามารถทำซ้ำออกจำหน่ายได้ และ

ความสามารถของนักกีฬาเหล่านี้ในการแข่งขันก็เป็นเหตุผลในทางศีลธรรมที่น่าจะให้

ความคุ้มครองแก่นักกีฬาได้ แต่อย่างไรก็ตามประเด็นนี้ก็ยังไม่เป็นที่ยุติ

3. ความหมายของนักแสดงตามอนุสัญญาระหว่างประเทศที่เกี่ยวข้อง

เริ่มต้นจากอนุสัญญากรุงเบิร์น Article 11, Article 11 bis, Article

11 ter ได้กล่าวถึง public performance right, broadcasting right โดยให้สิทธิ

ดังกล่าวแก่ผู้สร้างสรรค์งานวรรณกรรมและศิลปกรรม แต่ไม่ได้กล่าวถึงตัวนักแสดงใน

ฐานะที่เป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ ส่วนอนุสัญญาที่กล่าวถึงเรื่องนักแสดงโดยตรงนั้น เนื่องจาก

อนุสัญญาเบิร์นไม่ได้กล่าวถึงนักแสดงในฐานะที่เป็นเจ้าของสิทธิ จึงมีความพยายาม

ที่จะให้สิทธิดังกล่าวแก่นักแสดงโดยเริ่มต้นจากการประชุมที่กรุงโรมในปี ค.ศ.1928

จนกระทั่งกลายมาเป็นอนุสัญญากรุงโรม ค.ศ. 1961 มีผลใช้บังคับใน ค.ศ. 1964

อนุสัญญาฉบับนี้นี้หลักการคือกำหนดให้มีเจ้าของสิทธิ (right owner)

คนใหม่ขึ้นมา 3 คน ซึ่งสิ่งที่เขาเหล่านั้นได้อุทิศ (contribution) โดยใช้ฝีมือและความ

สามารถของเขาโดยได้กระทำต่องานสร้างสรรค์ของผู้สร้างสรรค์ ก็คือการแสดง การ

บันทึกเสียง และการแพร่เสียงแพร่ภาพ ทำให้เกิดเป็นงานใหม่ขึ้น งานของเจ้าของสิทธิ

ใหม่เหล่านี้เทียบได้กับงานดัดแปลง (derivative work) ตามอนุสัญญากรกุงเบิร์น

ส่วนผู้ใดบ้างเป็นนักแสดง (performer) ตามความหมายของอนุสัญญานี้ Article 3

"นักแสดง" หมายถึง ดารา นักร้อง นักดนตรี นักเต้น หรือบุคคลอื่นใดซึ่งได้แสดง

ร้องส่ง กล่าว เล่น หรือการแสดงอย่างอื่น ซึ่งงานวรรณกรรมหรือศิลปกรรม"

นอกจากนี้ใน Article 9 ของอนุสัญญาดังกล่าวยังกล่าวถึงการให้ความคุ้มครอง

ต่อศิลปอื่นๆ (Variety Artist) ซึ่งไม่ได้แสดงงานวรรณกรรมหรือศิลปกรรมด้วย

เมื่อเปรียบเทียบกับคำวิเคราะห์ศัพท์ คำว่า "นักแสดง" ในพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์

มาตรา 4 ของไทยจะเห็นว่าเหมือนกันกับ Article 3 เกือบทุกประการยกเว้น

ตอนท้ายที่ไม่มีกล่าวถึงว่าการแสดงนั้นจะต้องเป็นการแสดงงานวรรณกรรม ศิลปกรรม

หรือไม่ใช่ ซึ่งผู้ร่างน่าจะเห็นว่าไม่ต้องใส่ไว้ก็ดีเพราะอาจตีความได้ทำนองเดียว

กับอนุสัญญากรุงโรมตามที่จะกล่าวต่อไป แต่การที่พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์เขียนไว้ใน

ลักษณะนี้อาจทำให้ตีความไปได้ว่าการแสดงตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ไทยตามตัว

อักษรอาจจะเป็นการแสดงงานวรรณกรรมหรือศิลปกรรมหรือไม่ก็ได้ซึ่งอาจจะกว้าง

ไปกว่าอนุสัญญากรุงโรม

แต่ความหมายของคำว่าการแสดงนั้นไม่ใช่ว่าการแสดงอะไรก็ได้จะเป็นการ

แสดงที่นักแสดงได้รับความคุ้มครองทั้งหมดเพราะคำว่าศิลปินอื่นๆ (Variety Artist)

ตาม Article 9 นั้น WIPO ได้ให้คำแนะนำเอาไว้ใน WIPO Guide to Rome

Convention (WIPO 1981) ว่าหมายถึง นักเล่นกล ตัวตลก นักเล่นกลโยนสิ่งของ

(Juggler) นักกายกรรมหรือนักแสดงอย่างอื่นในทำนองเดียวกัน

4. ความหมายของนักแสดง (Performer) ในอนุสัญญาโรมกับ

ความหมายของนักแสดงตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ของไทย

จะมีความเหมือนหรือแตกต่างกันอย่างไรหรือไม่ ความจริงแล้วคำว่า

"นักแสดง" มีคำจำกัดความอยู่ในกฎหมายลิขสิทธิ์ของเราเองอยู่แล้ว แต่เนื่องจากยังมี

ถ้อยคำที่ไม่ชัดเจน คือคำว่า "การแสดงในลักษณะอื่นใด" จึงน่าจะนำเอาบทบัญญัติ

ในอนุสัญญากรุงโรมมาช่วยตีความได้ ทั้งนี้ โดยผลของข้อตกลง TRIPs Article

14 (6) โดยเทียบเคียงจากฎีกาที่ 8834/2542 ซึ่งใช้ TRIPs Article 16 โยงไป

นำเอาอนุสัญญาปารีสมาตีความความหมายของคำว่าเครื่องหมายที่มีชื่อเสียง

แพร่หลายทั่วไป ซึ่งเมื่อนำมาใช้แล้วตีความได้ว่า คำว่าการแสดงในลักษณะอื่นใด

ตามมาตรา 4 จึงต้องหมายถึงการแสดงในลักษณะอื่นใดในทำนองเดียวกับการ

แสดงที่กล่าวมาในตอนต้นนั่นเอง ไม่ใช่การแสดงอะไรก็ได้แม้จะไม่ได้เป็นงาน

วรรณกรรมศิลปกรรมหรืองานลิขสิทธิ์อย่างอื่น และหากจะเป็นการแสดงงานที่ไม่ใช่

งานวรรณกรรมศิลปกรรมหรืองานลิขสิทธิ์อื่นก็ต้องเป็นศิลปิน (variety artist) ประเภท

ที่ WIPO ได้ให้คำแนะนำไว้นั้น

เมื่อนักแสดงตามอนุสัญญากรุงโรม ค.ศ. 1961 นั้นต้องเป็นผู้แสดงงาน

วรรณกรรมหรือศิลปกรรม (โดยมีข้อยกเว้นใน Article 9) ดังนั้น นางแบบที่แสดงแบบ

เสื้อผ้า (Modeling) จึงไม่ถือว่าเป็นนักแสดงตามความหมายของอนุสัญญาดังกล่าว

เพราะดังที่กล่าวมาแล้วว่างานศิลปกรรมบางอย่างต้องมีผู้นำเสนอหรือแสดง บางอย่าง

ก็ไม่ต้องการผู้นำเสนอ และในกรณีเป็นงานประเภทที่ต้องมีผู้นำเสนอผู้ที่เสนอหรือ

แสดงงานนั้นจะต้องได้ใช้ความวิริยะอุตสาหะ (creative effort) ในการใช้ฝีมือหรือ

ความสามารถของตนในการอุทิศ (contribution) ลงไปในงานนั้น ทำนองเดียวกับที่

ผู้สร้างสรรค์ได้ใช้ความวิริยะอุตสาหะและความคิดสร้างสรรค์ของตนในการสร้างสรรค์

งานนั่นเองและผลจากการใช้ฝีมือหรือความสามารถของตนอุทิศลงไปในงานนั้นก่อให้

เกิดงานใหม่อีกรูปแบบหนึ่งทำนองเดียวกับงานดัดแปลง (detivative works)

สำหรับเสื้อผ้า (Costume) นั้น แม้จะมีความจำเป็นสำหรับการแสดงบน

เวทีหรืองานภาพยนตร์แต่ต้องถือว่าโดยปกติแล้วเสื้อผ้าไม่จำเป็นต้องมีผู้แสดงหรือนำเสนอ

(Performer)4 นอกจากนี้ อีกเหตุผลหนึ่งที่สนับสนุนที่ว่านางแบบไม่ถือเป็นนักแสดง

นั้นก็คือ งานของนักแสดงในทางตำราถือว่าเป็นงานดัดแปลง (derivative work) ใน

ทำนองเดียวกับผู้แพร่เสียงแพร่ภาพ และผู้บันทึกเสียง เพราะมีการอุทิศ (contribution)

ฝีมือหรือความสามารถของตนเองต่องานอันมีลิขสิทธิ์ของผู้สร้างสรรค์ (original work of

author) ให้เปลี่ยนรูปเป็นงานใหม่ขึ้นมา ดังนั้น การกระทำของนักแสดงจึงต้องมีความ

วิริยะอุตสาหะ (creative effort) ด้วย แม้กฎหมายไม่ได้ต้องการความคิดสร้างสรรค์

(originality) ในกรณีของนักแสดงก็ตาม อย่างเช่นดารา เมื่อได้อ่านบทภาพยนตร์แล้ว

ก่อนจะแสดงออกมา จะต้องมีการตีความบทก่อน ซึ่งถือเป็นช่วงก่อนงานปรากฏ (pre-

existing work) ตรงนี้เทียบเท่าได้กับความคิดสร้างสรรค์ (originality) ของผู้สร้างสรรค์

(author) แต่สำหรับนางแบบนั้นไม่มีช่วง Pre-existing work เพราะการเดินของ

นางแบบนั้นเป็นรูปแบบตายตัว (pattern) ซึ่งนางแบบทั่วไปก็เดินในลักษณะเดียวกัน

ซึ่งเป็นงานที่ปรากฏ (existing work) ไม่มีการอุทิศ (contribution) ฝีมือหรือเพิ่ม

มูลค่าใดๆ ให้กับเสื้อผ้า ท่วงท่าของนางแบบนั้นเป็นไปตามหน้าที่การทำงาน (function)

ของท่วงท่านั้น เช่นการเดินต่อเท้าเพื่อให้มีการรับน้ำหนักที่มั่นคง การหมุนตัวเพื่อให้

เห็นเสื้อผ้าโดยรอบ การเดินล้วงกระเป๋าก็เพื่อแสดงว่าเสื้อผ้าชุดนั้นๆ มีกระเป๋า หรือ

การเดินกรีดกรายก็เพื่อให้เสื้อผ้าที่สวมใส่มีความพลิ้วไหว ส่วนใบหน้าที่แสดงอารมณ์

ของนางแบบนั้นก็เป็นเพียงอารมณ์ส่วนตัวซึ่งเป็นอารมณ์ตามความเป็นจริง ไม่

เหมือนกับสีหน้าของดาราซึ่งเป็นอารมณ์ที่เกิดจากการปั้นแต่งแสดงออกมาอันเป็น

contribution ที่ให้ต่อบทภาพยนตร์ นักแสดงละครเวทีซึ่งเป็นผู้นำเสนองานนาฎกรรม

(Dramatical works, Choreographic works) ก็เช่นเดียวกันอารมณ์หรือการ

แสดงออกก็เกิดจากการปั้นแต่งที่แสดงออกไปตามบทละครซึ่งไม่ใช่อารมณ์หรือความ

รู้สึกที่แท้จริงของนักแสดงนั้นๆ แต่อารมณ์หรืออาการต่างๆ ที่นางแบบแสดงออกมา

ขณะเดินแบบนั้นเป็นของแท้จริงเพื่อเสริมให้เสื้อผ้าที่ตนสวมใส่อยู่นั้นเด่นขึ้นหาใช่เพื่อ

ให้ตัวนางแบบเด่นขึ้นหรือเด่นมากกว่าเสื้อผ้า ตามคุณลักษณะที่ดีของนางแบบ ดังนั้น

หากไม่มีข้อเท็จจริงอื่นนอกเหนือจากนี้ นางแบบจึงเปรียบเสมือนหุ่นโชว์เสื้อผ้า หรือไม้

แขวนเสื้อเท่านั้น ลำพังแต่เพียงการนำดาราภาพยนตร์มาเดินแบบแฟชั่นโชว์จึงไม่ทำให้

ดาราภาพยนตร์ผู้นั้นได้รับความคุ้มครองสิทธินักแสดงในส่วนของการเดินแบบนี้ด้วย

ส่วนการนำเอาดาราภาพยนตร์ที่มีชื่อเสียงมาถ่ายภาพโฆษณา (ภาพนิ่ง) นั้นเป็นสิทธิ

อีกประเภทหนึ่งตาม Common Law จัดเป็นทรัพย์สินทางปัญญาอีกประเภทหนึ่งที่เรียกว่า

Right of Publicity คือ การนำเอาภาพลักษณ์ (image) ของบุคคลที่มีชื่อเสียงไปใช้

กับสินค้าหรือบริการในเชิงพาณิชย์ หากไม่ได้รับอนุญาตจากบุคคลดังกล่าวแล้วย่อม

เป็นการละเมิด Right of Publicity ดังกล่าว5 สิทธิประเภทนี้อาจเรียกอีกอย่างหนึ่งได้ว่า

"สิทธิในทางทรัพย์สินในเอกลักษณ์ของบุคคลผู้มีชื่อเสียง" (a property right in

celebrity's identity)' แต่กฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาของไทยไม่มีบัญญัติในเรื่อง

ดังกล่าวไว้ สิทธิของดาราในภาพนิ่งหากจะมีอยู่ตามกฎหมายไทยก็คงเป็นเรื่องของการ

ละเมิดตามธรรมดาเท่านั้นไม่ใช่เรื่องสิทธินักแสดง แต่การที่จะถือว่าเป็นการละเมิดสิทธิ

หรือไม่นั้นสิทธินั้นก็ต้องเป็นสิทธิที่กฎหมายไทยรับรองแล้วเท่านั้น (ดูคำพิพากษาฎีกาที่

837/2507 และ 1165/2473 ต่อไป)

ข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาฎีกาที่บันทึกนี้โจทก์ประกอบอาชีพเป็นนักแสดง

ภาพยนตร์ ละคร และแสดงแบบโฆษณา จำเลยที่ 1 ได้ว่าจ้างโจทก์ให้เป็นแบบถ่าย

รูปภาพนิ่งและถ่ายทำวิดีโอเกี่ยวกับผลิตภัณฑ์เสริมความงามภายใต้เครื่องหมายการค้า

"สุพรีเดอร์ม" ของจำเลยที่ 1 มีข้อตกลงว่าโจทก์อนุญาตให้จำเลยที่ 1 นำภาพนิ่งและ

วิดีโอการแสดงไปใช้ในขอบเขตที่จำกัด คือ ในกรณีที่จำเลยที่ 1 ลงโฆษณา

ประชาสัมพันธ์ในนิตยสาร 4 ถึง 5 ฉบับ และโจทก์อนุญาตให้จำเลยที่ 1 นำวิดิโอที่

บันทึกการแสดงออกแพร่เสียงและแพร่ภาพเฉพาะในงามสัมมนาพนักงานของจำเลยที่ 1

เท่านั้น และเป็นการอนุญาตเฉพาะในช่วงเวลาอันมีจำกัด แต่จำเลยที่ 1 กับพวกได้นำ

ภาพนิ่งของโจทก์ไปตีพิมพ์ในนิตยสารอื่นอีกหลายฉบับรวมทั้งนำภาพนิ่งดังกล่าวไป

เผยแพร่ในเว็บไซต์ของจำเลยที่ 1 เพื่อประโยชน์ในทางการค้า และยังได้เผยแพร่วิดิโอ

ของโจทก์ทางโทรทัศน์ช่อง 3, 7, 9 และไอทีวี โดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์ ใน

ปัญหาว่าการแสดงท่าทางของโจทก์ตามฟ้องควรได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายว่า

ด้วยลิขสิทธิ์หรือไม่นั้น ศาลฎีกาเห็นว่า การแสดงของนักแสดงที่จะได้รับความคุ้มครอง

ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 44 นั้น กฎหมายมิได้กำหนด

ว่าการแสดงท่าทางดังกล่าวจะต้องมีลักษณะเป็นงานที่อาจได้รับความคุ้มครองตาม

กฎหมายลิขสิทธิ์ เช่น งานนาฎกรรม เป็นต้น เมื่อข้อเท็จจริงรับฟังว่าโจทก์เป็นนักแสดง

และโจทก์แสดงท่าทางประกอบสินค้าของจำเลยที่ 1 เพื่อวัตถุประสงค์ที่จะนำไปใช้ใน

ทางใดทางหนึ่งไม่ว่าจะเป็นการโฆษณาหรือประกอบการสัมมนา อีกทั้งสำหรับการแสดง

ท่าทางเพื่อถ่ายรูปภาพนิ่งของโจทก์นั้นมีการแต่งหน้าทำผม ใช้เวลาประมาณ 2 ชั่วโมง

โดยถ่ายรูปภาพนิ่ง 4 ถึง 5 ชุด ใช้เวลาประมาณ 3 ถึง 4 ชั่วโมง และจะมีคนบอก

ท่าทางว่าโจทก์ต้องทำท่าทางอย่างไร ให้โจทก์ถือผลิตภัณฑ์ของจำเลยที่ 1 ตามที่ต้องการ

ส่วนการถ่ายรูปภาพเคลื่อนไหวนั้น มีการแต่งหน้าทำผม มีผู้กำกับคอยกำกับท่าทางอยู่

นอกจากนี้ในการถ่ายรูปภาพเคลื่อนไหวจะมีรูปสตอรี่บอร์ด หรือรูปตัวอย่างการแสดง

ท่าทางหลายรูปเพื่อให้โจทก์ทำท่าทางตามในการถ่ายทำ แสดงให้เห็นว่าท่าทางที่ใช้

สำหรับการถ่ายทำภาพนิ่งและภาพเคลื่อนไหวของโจทก์ซึ่งเป็นนักแสดงนั้น มิใช่เป็น

เพียงการเคลื่อนไหวอริยาบถตามธรรมชาติ หรือเป็นทาทางปกติทั่วไปในชีวิตประจำวัน

หรือเป็นท่าทางในการทำงานตามสัญญาว่าจ้างธรรมดา แต่เป็นการแสดงท่าทางของ

บุคคลผู้มีอาชีพทางการแสดง และการแสดงท่าทางดังกล่าวก็ต้องการจะสื่อให้ผู้ที่ได้

เห็นภาพนิ่งหรือภาพเคลื่อนไหวดังกล่าวคล้อยตาม มีความสนใจ หรือเข้าใจในสินค้า

ของจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นไปตามเป้าหมายที่มุ่งหมายไว้ การแสดงท่าทางของโจทก์ตามฟ้อง

จึงถือเป็นการแสดงของนักแสดงและได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายว่าด้วยลิขสิทธิ์

จากคำวินิจฉัยดังกล่าวจะเห็นได้ว่าในการที่จะวินิจฉัยว่าการแสดงท่าทางใด

เป็นการแสดงอันจะได้รับความคุ้มครองสิทธินักแสดงนั้น ศาลฎีกาได้ให้ความสำคัญ

กับตัวผู้แสดงท่าทางซึ่งมีอาชีพเป็นดาราหรือนักแสดงภาพยนตร์อยู่แล้วด้วยว่าถ้าบุคคล

เหล่านั้นได้แสดงท่าทางที่มิใช่เป็นเพียงการเคลื่อนไหวอริยาบถตามธรรมชาติหรือเป็น

ท่าทางปกติทั่วไปในชีวิตประจำวันหรือเป็นท่าทางในการทำงานตามสัญญาว่าจ้างธรรมดา

แต่เป็นการแสดงท่าทางของผู้มีอาชีพทางการแสดงแล้วก็จะได้รับความคุ้มครองสิทธิ

นักแสดงตามกฎหมาย ส่วนการแต่งหน้าทำผมก่อนแสดงท่าทางนั้นคงจะไม่ใช่ข้อที่จะ

นำมาพิจารณาเป็นแน่ ศาลฎีกาไม่ได้ให้ความสำคัญต่องานที่ผู้แสดงนำเสนอว่าเป็นงาน

อันมีลิขสิทธิ์หรือไม่ และท่าทางที่ผู้แสดงได้แสดงออกมานั้นเพิ่มคุณค่าอะไรให้แก่งาน

ที่นำเสนอหรือไม่ คงพิจารณาแต่เพียงว่าเป็นท่าทางที่มิได้เป็นไปตามธรรมชาติหรือตาม

ปกติในชีวิตประจำวันเท่านั้น แนววินิจฉัยตามคำพิพากษาฎีกาฉบับนี้ยังไม่อาจให้

คำตอบได้ว่าในกรณีที่ผู้แสดงท่าทางมิได้มีอาชีพทางการแสดงอยู่แล้ว (มิได้เป็นดารา)

จะได้รับความคุ้มครองสิทธินักแสดงหรือไม่ถ้าหากได้แสดงท่าทางที่มิใช่การเคลื่อนไหว

อริยาบถตามธรรมชาติ หรือท่าทางปกติในชีวิตประจำวัน หรือท่าทางในการทำงานตาม

สัญญาว่าจ้างธรรมดา แนววินิจฉัยตามคำพิพากษาฎีกาฉบับนี้จะเห็นได้ว่าเป็นคนละ

แนวทางกับที่ผู้เขียนได้กล่าวมาข้างต้นที่ว่าลำพังแต่เพียงการแสดงท่าทางที่เป็นการให้

ความบันเทิง (entertainment) ยังไม่ใช่ข้อตัดสินชี้ขาดว่าการแสดงท่าทางนั้นจะได้รับ

ความคุ้มครองสิทธินักแสดงหรือไม่ หากแต่ต้องมีความวิริยะอุตสาหะ (creative effort)

ในการที่จะอุทิศ (contribute) ฝีมือหรือความสามารถของตนลงในงาน ("งาน" หรือ

"work" ตามความหมายของอนุสัญญากรุงเบิร์นหรืออนุสัญญาลิขสิทธิ์สากล) จนเกิด

เป็นงานขึ้นใหม่ทำนองเดียวกับ derivative works ซึ่งเทียบได้กับความคิดสร้างสรรค์

ของผู้สร้างสรรค์ในการสร้างสรรค์งานลิขสิทธิ์นั่นเอง การแสดงท่าทางของโจทก์ในคดีนี้

ไม่ว่าเพื่อถ่ายภาพนิ่งหรือภาพเคลื่อนไหว เป็นการแสดงท่าทางโดยมีผู้คอยบอกและ

กำกับท่าทางให้เป็นไปตามความประสงค์ และกรณีถ่ายภาพเคลื่อนไหวยังเป็นการแสดง

ท่าทางตามรูปตัวอย่าง อันเป็นการสนับสนุนให้เห็นว่ามิใช่เป็นการใช้ฝีมือหรือความ

สามารถใดที่จะ contribute ลงไปในงานที่นำเสนอโดยท่าทางนั้น อันจะถือได้ว่า

เป็นความวิริยะอุตสาหะแต่อย่างใด

แต่อย่างไรก็ตาม สำหรับวิดิโอเทปภาพเคลื่อนไหวที่บันทึกการแสดงท่าทาง

ของโจทก์ประกอบสินค้าของจำเลยที่ 1 นั้น คงไม่มีข้อโต้เถียงว่าจะไม่เป็นงาน

ภาพยนตร์โดยมีวิดีโอเทปเป็นสื่อบันทึก เพราะถือได้ว่าเป็นโสตทัศนวัสดุอันประกอบ

ด้วยลำดับของภาพซึ่งสามารถนำออกฉายต่อเนื่องได้อย่างภาพยนตร์หรือสามารถ

บันทึกลงบนวัสดุอื่นเพื่อนำออกฉายต่อเนื่องได้อย่างภาพยนตร์ แต่หากพิจารณาตาม

แนววินิจฉัยที่กล่าวข้างต้นผู้สร้างสรรค์งานภาพยนตร์อาจมีลิขสิทธิ์ในงานภาพยนตร์

โฆษณาชินนี้ในขณะที่ตัวผู้แสดงท่าทางในภาพยนตร์โฆษณาอาจไม่มีสิทธินักแสดงก็ได้

ขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงเป็นกรณีๆ ไปว่าผู้แสดงท่าทางนั้นได้ contribute อะไรให้แก่งาน

ที่ตนนำเสนอโดยทางภาพยนตร์โฆษณานั้นบ้างซึ่งถ้าไม่มีแม้ผู้แสดงคนนั้นจะเป็นดารา

แต่ก็ไม่มีสิทธิอะไรที่แตกต่างไปจากนางแบบแสดงเสื้อผ้า (modeling) ที่กล่าวมาข้างต้น

เลยผู้เขียนเห็นว่าการแสดงท่าทางของโจทก์ในคดีนี้ไม่ว่าเป็นการแสดงเพื่อให้ถ่าย

ภาพนิ่งหรือแม้แต่ภาพเคลื่อนไหวโดยบันทึกเป็นวิดีโอเทป แต่ก็ไม่ปรากฏว่าโจทก์ได้

แสดงซึ่งงานวรรณกรรมหรือศิลปกรรมหรืองานอื่นใดอันมีลิขสิทธิ์ตามความหมายของ

อนุสัญญากรุงเบิร์นหรืออนุสัญญาลิขสิทธิ์สากลแต่อย่างใด แม้ศาลฎีกาจะกล่าวว่า

กฎหมายมิได้กำหนดว่าการแสดงท่าทางดังกล่าวจะต้องมีลักษณะเป็นงานที่อาจได้รับ

ความคุ้มครองตามกฎหมายว่าด้วยลิขสิทธิ์ เช่น งานนาฎกรรม เป็นต้น ก็ตาม แต่การ

ตีความกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาต้องคำนึงถึงกรอบกติกาอันเป็นสากลด้วย

แม้หากจะถือว่ารูปทรงสินค้าของจำเลยที่ 1 อาจถือได้ว่าเป็นงานศิลปกรรม

แต่สินค้านั้นแม้ไม่มีผู้นำเสนอ กล่าวคือมีแต่เพียงรูปสินค้าและคำบรรยาย ผู้บริโภคก็

สามารถเข้าใจได้อยู่แล้ว กล่าวคือเป็นงานประเภทที่ไม่จำเป็นต้องมีผู้นำเสนอหรือผู้แสดง

การที่จำเลยที่ 1 จ้างโจทก์มาเป็นผู้นำเสนอโจทก์ก็มิได้มีส่วนอุทิศฝีมือหรือความ

สามารถของตนประกอบเข้ากับงานอันทำให้เกิดงานขึ้นใหม่ทำนองเดียวกัน derivative

work ทั้งท่าทางที่โจทก์แสดงก็มีผู้กำกับคอยกำกับท่าทางให้เป็นไปตามที่จำเลยที่ 1

ต้องการ และยังเป็นไปตามสตอรี่บอร์ดหรือรูปตัวอย่างการแสดงท่าทางอีกด้วย จึงเป็น

รูปแบบที่ตายตัว (pattern) เท่ากับเป็นท่าทางในการทำงานตามสัญญาว่าจ้างธรรมดา

ที่ศาลฎีกากล่าวไว้นั่นเอง ดังนั้น ไม่ว่าจะพิจารณาในแง่ใด โจทก์ในคดีนี้ก็ไม่มีทางได้รับ

ความคุ้มครองสิทธินักแสดงจากการแสดงท่าทางดังกล่าว ทั้งๆ ที่โจทก์มีอาชีพเป็น

นักแสดงภาพยนตร์และได้แสดงท่าทางในงานภาพยนตร์โฆษณาของจำเลยที่ 1 (ใน

กรณีภาพเคลื่อนไหว) แต่ประเด็นนี้ไม่ใช่ข้อที่ผู้เขียนตั้งใจจะนำเสนอโดยหมายเหตุ

ฉบับ ประเด็นที่ผู้เขียนตั้งใจนำเสนอคือการที่ศาลฎีกาได้กล่าวถึงสิทธินักแสดงว่า

หมายความรวมถึงสิทธิในการบันทึกและเผยแพร่ต่อสาธารณชนซึ่งภาพนิ่งการแสดง

ของตนด้วย ซึ่งหมายความว่านักแสดงมีสิทธิห้ามบันทึกและเผยแพร่ภาพนิ่งการแสดง

ของตนได้

5. สิทธิประเภทใดบ้างที่ให้แก่นักแสดง

ใน WIPO Performance and Phonogram Treaty 1996 (WPPT)

กล่าวถึงนักแสดงทำนองเดียวกับอนุสัญญากรุงโรม แต่เพิ่มการแสดงออกซึ่งวัฒนธรรม

พื้นบ้านด้วย (ดู Artice 2) และข้อตกลง TRIPs กล่าวถึงสิทธินักแสดงเอาไว้ใน

Artick 14 (1) คือในเรื่องเกี่ยวกับการบันทึกการแสดงในโฟโนแกรมหรือสิ่งบันทึก

เสียงการแสดง (Phonogram) นักแสดงอาจห้ามการกระทำต่อไปนี้ที่กระทำโดยไม่ได้

รับอนุญาต

- การบันทึกการแสดงที่ยังไม่มีการบันทึกไว้ และการทำซ้ำซึ่งการบันทึก

การแสดงนั้น นอกจากนี้นักแสดงยังอาจห้ามการแพร่เสียงแพร่ภาพโดยวิธีไร้สาย หรือ

การเผยแพร่ต่อสาธารณชนซึ่งการแสดงสด (Live Performance) ของตน

ข้อตกลง TRIPs ไม่ได้กล่าวถึงตัวนักแสดงไว้ แต่ใน TRIPs Art. 14 (6)

เองก็ได้กล่าวถึงว่าประเทศสมาชิกอาจกำหนดเงื่อนไข ข้อห้าม ข้อสงวนตามที่อนุสัญญา

กรุงโรมให้ไว้ก็ได้ ก็ย่อมหมายความว่าใครเป็นนักแสดงนั้น ข้อตกลง TRIPs ให้เป็นไป

ตามที่ระบุในอนุสัญญากรุงโรม ค.ศ. 1961 นั่นเอง ตามกฎหมายภายในของ

บางประเทศพอจะยกตัวอย่างได้ว่านักแสดงหมายถึงใครและมีสิทธิอะไรบ้าง เช่น

ตามกฎหมายอังกฤษ The Copyright Patent and Design Act. 1988 ซึ่งมีที่มา

จาก Council Directive 92/100 (1992) ที่กำหนดให้ประเทศสมาชิกให้สิทธิ

ในการบันทึก (fixation) ทำซ้ำ (reproduction) แพร่เสียง แพร่ภาพ และเผยแร่

ต่อสาธารณชน การจัดจำหน่าย การให้เช่า การให้ยืมแก่นักแสดง ซึ่งได้กล่าวถึงการ

แสดงเอาไว้ว่าหมายถึง

1.การแสดงละคร (ซึ่งรวมถึงการเตค้นและละครใบ้ด้วย)

2. การแสดงดนตรี

3. การอ่านหรือการนำเสนองานวรรณกรรม

4. การแสดง variety act หรือการแสดงอย่างอื่นในทำนองเดียวกัน

ซึ่งเป็นการแสดงสดของบุคคล 1 คนหรือมากกว่า

EU Directive และกฎหมายอังกฤษมีที่มาจากอนุสัญญากรุงโรม

ค.ศ. 1961 นั่นเอง เมื่อกล่าวถึง Variety act ในกฎหมายอังกฤษก็มีความหมายเหมือน

variety artist ในอนุสัญญากรุงโรม Art. 9 และยังอาจหมายความรวมถึงกีฬาบางประเภท

เช่น ยิมนาสติก หรือการ interview ด้วย (แต่ประเด็นเรื่องนักกีฬายังมีข้อโต้เถียง

ส่วนของสหรัฐอเมริกานั้นตามกฎหมายสหรัฐอเมริกาเดิมสิทธิในการแสดง

ต่อสาธารณชน (Public Performance) สิทธิในการแพร่เสียงแพร่ภาพ เป็นสิทธิของ

ผู้สร้างสรรค์ ไม่ได้มีกล่าวถึงนักแสดงในฐานะที่เป็นเจ้าของสิทธิ (right owner) ว่ามี

สิทธิอย่างไรหรือไม่ เพราะในกฎหมายสหรัฐฯ มีงานที่ถือเป็น derivative work อย่าง

เช่น Dramatic work และ Choreographic work อยู่แล้ว แต่ต่อมาหลังจากสหรัฐ

อเมริกาเป็นสมาชิก WTO และข้อตกลง TRIPs กฎหมายสหรัฐฯ Title 17 USC

Section 1101 จึงได้กล่าวถึงการห้ามการบันทึกเสียง หรือเสียงแลหะภาพการแสดง

ดนตรีสด ห้ามการเผยแพร่ต่อสาธารณชน ซึ่งเสียง หรือเสียงและภาพการแสดงดนตรี

สดดังกล่าวโดยไม่ได้รับอนุญาตจากนักแสดง ซึ่งนอกเหนือจากนี้แล้วกฎหมายไม่คุ้มครอง

ซึ่งแสดงว่านักแสดงตามกฎหมายสหรัฐฯ ได้รับความคุ้มครองอย่างจำกัด ให้ตาม

มาตรฐานขั้นต่ำตามข้อตกลง TRIPs กำหนดไว้เท่านั้น เพราะสิทธิที่มียังไม่มีลักษณะ

เป็นสิทธิแห่งความเป็นเจ้าของ (Proprietary Right) เหมือนอย่างของอังกฤษหรือใน

อนุสัญญากรุงโรม ค.ศ. 1961 สหรัฐฯ คงให้สิทธิแก่นักแสดงเท่าที่กล่าวในข้อตกลง

TRIPs Article 14 (1) เท่านั้น

6. สิทธิต่างๆ ของนักแสดงตามที่มีกล่าวถึงในอนุสัญญาต่างๆ นั้น

สอดคล้องกับการตีความบทบัญญัติมาตรา 44 แห่งพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์หรือไม่

อย่างไร

ดังที่กล่าวแล้วว่าอนุสัญญากรุงเบิร์น กล่าวถึงสิทธิในการแสดงต่อ

สาธารณชนและการเผยแพร่ต่อสาธารณชนซึ่งการแสดง และการแพร่เสียงแพร่ภาพ

การแสดงสำหรับงานละคร งานดนตรี งานวรรณกรรม ศิลปกรรม ตาม Article 11,

11 bis, 11 ter และงานภาพยนตร์ตาม Article 14 แต่สิทธิดังกล่าวได้ให้แก่

ผ ู้สร้างสรรค์งานที่กล่าวมาแล้วข้างต้นเท่านั้น ไม่ได้กล่าวถึงนักแสดงว่ามีสิทธิอย่างไร

ทั้งนี้น่าจะเป็นเพราะในอนุสัญญาเบิร์นได้กล่าวถึงประเภทของงานวรรณกรรมและ

ศิลปกรรมไว้ใน Article 2 ว่า การแสดงหมายความรวมถึงงานที่เป็น derivatives work

อย่าง dramatic หรือ dramatics-nysucak wiorjm cgireigraoguc wirjs และ

entertainment in dumb show ซึ่งผู้สร้างสรรค์งานเหล่านี้สร้างสรรค์การแสดงและได้

รับสิทธิต่างๆ ตาม Article 11, 11 bis, 11 ter อยู่แล้ว ส่วนสิทธิของนักแสดงตาม

อนุสัญญากรุงโรมมีกล่าวไว้ใน Article 7 ซึ่งมี ลักษณะทำนองเดียวกับข้อตกลง TRIPs

Article 14 เมื่อเปรียบเทียบกับพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ มาตรา 44 จะเห็นว่า

มีข้อความคล้ายคลึงกัน

ดังนั้น จึงพอสรุปได้ว่าสิทธิที่ให้แก่นักแสดงไม่ว่าตามอนุสัญญากรุงโรม

ค.ศ. 1961 ข้อตกลง TRIPs หรือ พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ มาตรา 44 ให้สิทธิแก่

นักแสดงดังนี้คือ

1. สิทธิในการแสดงต่อสาธารณชน (Public Performance)

2. สิทธิในการเผยแพร่ต่อสาธารณชน (Communication to Public)

3. สิทธิในการบันทึกการแสดง (Recording Right)

4. สิทธิในการทำซ้ำซึ่งสิ่งบันทึกการแสดง (reproduction of a fixation

of performance)

7. ปัญหาในเรื่องสิทธิในการบันทึกการแสดง และการทำซ้ำซึ่งสิ่งบันทึก

การแสดง

ยังมีผู้ที่เข้าใจความหมายของมาตรา 44 คำว่าบันทึกการแสดง ฯลฯ ว่า

หมายความรวมถึงการบันทึกในลักษณะที่เป็นภาพนิ่ง (Still Photograph) ก็ต้องห้าม

ตามมาตรานี้ ซึ่งเป็นความเข้าใจที่ผิด ซึ่งเรื่องนี้สืบเนื่องมาจากสิทธิในการบันทึกการ

แสดงหรือ recording right และคำว่า recording right นี้หมายความเฉพาะ film

หรือ sound recording เท่านั้น ไม่หมายความรวมถึงการบันทึกด้วยภาพนิ่ง ความ

จริงแล้วคำว่าบันทึกการแสดงในมาตรา 44 เองก็ชัดเจนอยู่แล้ว แต่อย่างไรก็ตามเพื่อ

ความชัดเจนยิ่งขึ้นขอยกบทบัญญัติในอนุสัญญากรุงโรมมาสนับสนุน กล่าวคือ ใน Aritcle

12 ได้กล่าวถึง Secondaty use ใน phonogram (สิ่งบันทึกเสียงการแสดง ซึ่งไม่รวม

ถึงภาพ) ส่วนใน Article 19 ได้จำกัดสิทธิของนักแสดงใน film หรือภาพเคลื่อนไหว

เอาไว้ว่า ถ้านักแสดงยินยอมให้บันทึกการแสดงของตนเองในงานภาพยนตร์แล้วก็จะไม่

มีสิทธิทั้งปวงที่จะห้ามการกระทำตามที่กล่าวใน Article 7 คงมีสิทธิเฉพาะได้ค่า

ตอบแทนใน secondary use ของ phonogram ที่บันทึกเสียงการแสดงเท่านั้น จาก

บทบัญญัติของสอง Article นี้ อนุมานให้เห็นได้ว่า recording right ของนักแสดงนั้น

มี 2 ลักษณะคือ บันทึกในลักษณะที่เป็นเสียงการแสดง (phonogram) และบันทึก

ในลักษณะของงานภาพยนตร์ (Fim) อันเป็นภาพเคลื่อนไหว (motion picture) เท่านั้น

ดังนั้น การที่จะห้ามผู้อื่นบันทึกโดยอาศัยสิทธินักแสดงก็คือห้ามกระทำการใน

2 ลักษณะดังกล่าว หากจะห้ามมิให้บันทึกภาพนิ่งก็ต้องอาศัยกฎหมายอื่น (ถ้ามี) มิใช่

โดยอาศัยสิทธิของนักแสดง

ดังที่กล่าวมาข้างต้นแล้วว่าการนำเอาดาราภาพยนตร์มาถ่ายภาพโฆษณา

(ภาพนิ่ง) นั้นเป็นสิทธิที่ตามกฎหมาย Common Law เรียกว่า Right of Publicisty

ซึ่งเป็นสิทธิที่ยังไม่มีกฎหมายไทยรองรับเช่นเดียวกับสิทธิในกู๊ดวิลล์ (คำพิพากษาฎีกาที่

837/2507, 1175/2573) ดังนั้น สิทธิของดาราภาพยนตร์หรือบุคคลผู้มีชื่อเสียง

ในภาพนิ่งหากจะมีอยู่ตามกฎหมายไทยก็ไม่ใช่เรื่องของกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญา

หากจะฟังว่าเป็นการละเมิดสิทธิอันเป็นทรัพย์สินที่ไม่มีรูปร่างตามประมวลกฎหมาย

แพ่งและพาณิชย์ มาตรา 138 ก็ยังไม่มีกฎหมายรองรับสิทธิเช่นว่าไว้ตามนัยคำพิพากษา

ศาลฎีกาที่อ้าง ดังนั้น การกระทำของจำเลยกับพวกตามคำพิพากษาฎีกาที่ 6355/

2548 ที่วิเคราะห์นี้จึงไม่มีทางเป็นการละเมิดต่อโจทก์ไปได้ไม่ว่าตามพระราชบัญญัติ

ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 หรือตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ แต่มีนักกฎหมาย

เห็นว่าการกระทำในลักษณะเช่นนี้อาจเป็นการละเมิดต่อสิทธิความเป็นอยู่ส่วนตัวตาม

รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540 มาตรา 34 แต่ก็ไม่ใช่เรื่องของ

ทรัพย์สินทางปัญญาที่จะมาฟ้องต่อศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศอยู่ดี

อย่างไรก็ตาม ศาลฎีกาในคำพิพากษาฎีกาที่ 994/2543 ก็เคยวินิจฉัยว่าผู้สร้างสรรค์

ที่เป็นผู้ถ่ายภาพนิ่งนางแบบย่อมเป็นผู้มีลิขสิทธิ์ในภาพถ่ายนั้น การที่เจ้าของลิขสิทธิ์

ในงานภาพถ่ายดังกล่าวจะผิดสัญญาว่าจ้างถ่ายแบบหรือไม่ไม่เป็นเหตุให้หมดสิทธิ์

ในความเป็นผู้เสียหายที่จะฟ้องผู้อื่นเพราะการที่เจ้าของลิขสิทธิ์ในงานภาพถ่ายจะหมด

สิทธิในความเป็นผู้เสียหายและมีอำนาจฟ้องหรือไม่ย่อมเป็นไปตามบทบัญญัติของ

กฎหมายไม่เกี่ยวกับสัญญาว่าจ้างถ่ายแบบ ผู้บันทึกจึงเห็นว่าในการที่จะตีความ

กฎหมายขยายสิทธิตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ฯ มาตรา 44 ให้รวมไปถึงสิทธิในการ

บันทึกภาพนิ่งด้วยย่อมจะไปกระทบถึงสิทธิของผู้สร้างสรรค์งานภาพถ่ายที่มีอยู่ตาม

คำพิพากษาศาลฎีกาที่อ้างถึง หากให้สิทธิดังกล่าวแก่นักแสดงด้วยจะเกิดจาก

ให้ความคุ้มครองทับซ้อนกันระหว่างเจ้าของสิทธิหลายคนในงานเดียวกัน เมื่อ

บทบัญญัติของกฎหมายเรื่องข้อยกเว้นความรับผิดหรือการกระทำอันเป็นธรรม

(fair use) ยังไม่ครอบคลุมถึงเรื่องนี้อย่างเช่นบทบัญญัติแห่งมาตรา 39 รวมทั้ง

บทบัญญัติที่ให้จัดแบ่งการใช้ประโยชน์อย่างเป็นธรรมระหว่างเจ้าของภาพถ่ายกับ

นักแสดงในลักษณะของการให้อนุญาตต่างตอบแทน (cross Iicensing) ก็ยังไม่มี

ในกรณีเช่นนี้ จึงยังไม่สมควรอย่างยิ่งที่จะขยายสิทธิตามมาตรา 44 ให้รวมถึงสิทธิ

ในการบันทึกภาพนิ่งด้วยดังกล่าว

8. สรุป

อย่างไรก็ตาม เมื่อไม่นานมานี้ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่าง

ประเทศกลางในคดีหมายเลขแดงที่ ทป. 47/2549 ระหว่างนางสาวเมทินี กิ่งโพยม

กับพวก โจทก์ บริษัทแดพ เพอร์เจ็นเนอรัล อะแพเร็ล จำกัด กับพวก จำเลย

ได้วินิจฉัยว่าวิเคราะห์ศัพท์คำว่า "นักแสดง" มีอยู่ในมาตรา 4แห่งพระราชบัญญัติ

ลิขสิทธิ์แล้วจึงไม่อาจนำหลักในอนุสัญญากรุงโรม ค.ศ. 1961 มาใช้ตีความหมายของ

คำว่านักแสดงตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ ตามที่ศาลฎีกาในคำพิพากษาฎีกาที่ 8834/

2542 เคยใช้อนุสัญญากรุงปารีสและข้อตกลง TRIPs มาแปลความหมายของคำว่า

"เครื่องหมายที่มีชื่อเสียงแพร่หลายทั่วไป" ในพระราชบั ญญัติเครื่องหมายการค้าฯ

ก็เป็นเพราะในขณะนั้นในพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้าไม่มีบทวิเคราะห์ศัพท์ของ

คำว่าเครื่องหมายที่มีชื่อเสียงแพร่หลายทั่วไปไว้ ทั้งยังอ้างอิงคำวินิจฉัยในคำพิพากษา

ศาลฎีกาที่ 6355/2548 นี้ด้วยว่าการถ่ายแบบโฆษณาที่เป็นภาพนิ่งของนักแสดง

ได้รับความคุ้มครองในฐานะ เป็น "การแสดง" ของ "นักแสดง" โดยอ้างว่าการตีความ

ขอบเขตของถ้อยคำนี้ต้องตีความในลักษณะกว้างให้สามารถครอบคลุมถึงบุคคลที่อาจ

ถูกใช้ชื่อเสียงหรือความเป็นบุคคลนั้นๆ ไปใช้เพื่อวัตถุประสงค์ในเชิงพาณิชย์ จึงเป็น

เรื่องที่น่าติดตามต่อไปว่าข้อสรุปในเรื่องขอบเขตของคำว่านักแสดงและขอบเขต

แห่งสิทธินักแสดงตามความในมาตรา 4 และมาตรา 44 แห่งพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์

พ.ศ.2537 จะเป็นไปในลักษณะใด โดยจะเป็นไปในลักษณะกว้างดังที่ศาลทรัพย์สิน

ทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัย หรือควรจะเป็นไปในลักษณะแคบ

ดังถ้อยคำในอนุสัญญากรุงโรม ค.ศ. 1961 แลหะคำแนะนำของ WIPO ดังที่

ได้กล่าวมาแล้ว

วุฒิพงษ์ เวชยานนท์

ต่อมาศาลฎีกาได้วินิจกลับหลักฎีกานี้โดยเห็นตามหมายเหตุท้ายฎีกาในคดีคุณลูกเกตุ