ปัญหาการรับฟังเทปบันทึกเสียงในคดีอาญา เดิมต้องห้ามมิให้รับฟังตามมาตรา 226 (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2414/2551) ซึ่งมีหมายเหตุท้ายฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ควรรับฟังตาม 226/1 ต่อมาคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2281/2555 วินิจฉัยว่า รับฟังได้ตาม 226/1

ปัญหาการรับฟังเทปบันทึกเสียงในคดีอาญา เดิมต้องห้ามมิให้รับฟังตามมาตรา 226 (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2414/2551) ซึ่งมีหมายเหตุท้ายฎีกาไม่เห็นพ้องด้วย ควรรับฟังตาม 226/1 ต่อมาคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2281/2555 วินิจฉัยว่า รับฟังได้ตาม 226/1

เทปบันทึกเสียงรวมทั้งบันทึกการถอดเทปดังกล่าวแม้จะได้มาโดยมิชอบ แต่เมื่อศาลนำมาฟังจะเป็นประโยชน์ต่อการอำนวยความยุติธรรมมากกว่าผลเสียอันเกิดจากผลกระทบต่อมาตรฐานของระบบงานยุติธรรมทางอาญาตามบทบัญญัติดังกล่าว ศาลฎีกาจึงนำพยานหลักฐานดังกล่าวมารับฟังได้

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2414/2551

โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติโรงงาน พ.ศ.2535 มาตรา 5, 6, 7, 8, 11, 45, 48 พระราชบัญญัติยาสูบ พ.ศ.2509 มาตรา 4, 5, 17, 19, 20, 24, 43, 44, 48, 49, 50, 53 พระราชบัญญัติเครื่องการหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 4, 108, 110, 115, 117 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32, 33, 83, 90, 91, 254, 257, 264, 265, 266, 268 และสั่งริบของกลางให้เป็นของกรมสรรพสามิต

จำเลยให้การปฏิเสธ

ระหว่างพิจารณา ผู้เสียหายทั้งสามยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางอนุญาตโดยให้เรียกผู้เสียหายที่ 1 และที่ 2 ซึ่งได้ความว่าเป็นนิติบุคคลเดียวกันว่าโจทก์ร่วมที่ 1 และเรียกผู้เสียหายที่ 3 ว่า โจทก์ร่วมที่ 2

ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติโรงงาน พ.ศ.2535 มาตรา 7 (2), 11 วรรคหนึ่ง, 48 พระราชบัญญัติยาสูบ พ.ศ.2509 มาตรา 17 วรรคหนึ่ง, 24 วรรคหนึ่ง, 48, 50 พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 108, 110 (1) ระวางโทษตามมาตรา 108 ประกอบประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 เรียกกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานประกอบกิจการโรงงานจำพวกที่ 2 โดยไม่แจ้งต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ก่อนเริ่มประกอบกิจการโรงงาน ปรับ 10,000 บาท ฐานประกอบอุตสาหกรรมยาสูบโดยไม่ได้รับอนุญาต ปรับ 10,000 บาท ฐานมีไว้เพื่อขายซึ่งยาเส้นและยาสูบที่มิได้ปิดแสมป์ยาสูบ ปรับ 95,746,875 บาท ฐานปลอมเครื่องหมายการค้าและมีไว้เพื่อจำหน่ายซึ่งสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าปลอมเป็นกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบทแต่ละบทโทษเท่ากัน ให้ลงโทษฐานปลอมเครื่องหมายการค้า ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 1 ปี รวมจำคุก 1 ปี และปรับ 95,766,875 บาท ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 หากต้องกักข้งแทนค่าปรับให้กักขังเป็นระยะเวลาเกินกว่าหนึ่งปีแต่ไม่เกินสองปีได้ ริบของกลางให้เป็นของกรมสรรพสามิต ยกเว้นรถยนต์กระบะ หมายเลขทะเบียน 9 ห - 9125 กรุงเทพมหานคร ให้คืนแก่เจ้าของข้อหาอื่นให้ยก

จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา

ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "คดีนี้โจทก์ฟ้องว่าจำเลยกับพวกร่วมกันกระทำความผิดหลายข้อหา การที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางอนุญาตให้โจทก์ร่วมทั้งสองเข้าร่วมเป็นโจทก์โดยไม่ระบุว่าอนุญาตในข้อหาใด ซึ่งหมายความว่าอนุญาตให้เข้าร่วมเป็นโจทก์ในทุกข้อหาตามฟ้อง ย่อมไม่ถูกต้อง เพราะโจทก์ร่วมทั้งสองซึ่งอ้างว่าเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าตามฟ้องเป็นผู้เสียหายได้เฉพาะในข้อหาทำปลอมเครื่องหมายการค้าและมีไว้เพื่อจำหน่ายซึ่งสินค้าที่มีตราเครื่องหมายการค้าปลอมเท่านั้น ปัญหานี้เป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย แม้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดอุทธรณ์ ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศก็มีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยและพิพากษาให้ถูกต้องได้ สำหรับการกระทำความผิดตามฟ้องซึ่งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดและลงโทษรวม 4 กระทง คือ ร่วมกันประกอบกิจการโรงงานจำพวกที่ 2 โดยไม่แจ้งต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ทราบก่อน ร่วมกันประกอบอุตสาหกรรมยาสูบโดยไม่ได้รับอนุญาตจากอธิบดีกรมสรรพสามิต ร่วมกันมียาสูบชนิดบุหรี่ซิกาแรตและยาเส้นปรุงที่มิได้ปิดแสตมป์ยาสูบไว้เพื่อขาย และร่วมกันทำปลอมเครื่องหมายการค้าและมีไว้เพื่อจำหน่ายสินค้าที่มีตราเครื่องหมายการค้าปลอมอันเป็นกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบทและแต่ละบทระวางโทษเท่ากัน ให้ลงโทษฐานทำปลอมเครื่องหมายการค้าส่วนข้อหาอื่นให้ยกนั้น จำเลยอุทธรณ์แต่ฝ่ายเดียว ความผิดข้อหาอื่นตามฟ้องโจทก์ไม่อุทธรณ์จึงเป็นอันยุติไปตามคำพิพากษาศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง

...พิเคราะห์แล้ว โจทก์มีนายวินัยเป็นพยานเบิกความว่า เมื่อต้นเดือนสิงหาคม 2544 จำเลยขอเช่าโรงรถที่บ้านนายวินัยเพื่อเก็บเครื่องจักรผลิตพลาสติก แต่นายวินับปฏิเสธเพราะไม่รู้จักกันมาก่อน ต่อมาปลายเดือนสิงหาคม 2544 จำเลยให้นายบุญเลิศซึ่งเป็นญาติห่างๆ ของนายวินัยพาไปติดต่อขอเช่าอีก นายวินัยจึงตกลงให้เช่า หลังจากนั้นจำเลยนำเครื่องจักรผลิตบุหรี่ซิกาแรตของกลาง จำนวน 2 เครื่องไปติดตั้งและนำชาวจีนหญิงและชายหลายคนไปขอพักอาศัยชั่วคราวด้วยโดยบอกว่าเป็นนักท่องเที่ยวซึ่งมีอาชีพเป็นวิศวกร วันที่ 2 พฤศจิกายน 2544 ก็เริ่มเดินเครื่องจักรโดยใช้กระแสไฟฟ้าที่จำเลยต่อไปจากโรงงานของจำเลยซึ่งกำลังก่อสร้างอยู่และเดินเครื่องจักรเรื่อยมาจนถึงวันที่ 10 พฤศจิกายน 2544 ที่เจ้าพนักงานสรรพามิตเข้าตรวจค้นจับกุม และนายวินัยได้เบิกความตอบคำถามค้านว่า เมื่อทราบว่าจำเลยใช้โรงรถที่เช่าเป็นที่ผลิตบุหรี่ซิการแรต นายวินัยบอกให้จำเลยขนย้ายเครื่องจักรกับบุหรี่ออกไปภายใน 15 วัน เนื่องจากเป็นสิ่งผิดกฎหมายซึ่งก็สอดคล้องกับคำให้การชั้นสอบสวนของนายวินัยตามบันทึกคำให้การของผู้ต้องหา กับโจทก์มีนายอาทิตย์เบิกความเป็นพยานประกอบบันทึกคำให้การของพยานได้ความสอดคล้องกับคำเบิกความของนายชูชัย และนายสมาน เจ้าพนักงานสรรพสามิตผู้ร่วมตรวจค้นจับกุมว่า ในชั้นจับกุม นายวินัยให้การว่า จำเลยเป็นผู้ติดตั้งเครื่องจักรสำหรับผลิตบุหรี่เถื่อนโดยบอกว่าขอเช่าบ้านนายวินัยทำโรงงานผลิตเม็ดพลาสติก เห็นว่า นายวินัยไม่ได้เป็นจำเลยในคดีนี้ ข้อเท็จจริงที่ได้ความจากคำเบิกความและคำให้การของนายวินัยดังกล่าวจึงมิใช่เป็นการซัดทอดจำเลยในคดีเดียวกัน ทั้งนายวินัยให้การและเบิกความเป็นอย่างเดียวกันมาโดยตลอดว่า จำเลยเป็นผู้นำเครื่องจักรผลิตบุหรี่ซิกาแรตไปติดตั้งและผลิตบุหรี่ซิกาแรตของกลาง และไม่มีข้อน่าสงสัยว่า นายวินัยจะปรักปรำจำเลย โดยเฉพาะจำเลยเองก็เบิกความตอบคำถามค้านรับว่า นายวินัยเป็นคนซื่อและไม่มีพิษมีภัยต่อใคร คำให้การและคำเบิกความของนายวินัยดังกล่าว แม้เป็นคำซัดทอดก็เป็นพยานหลักฐานที่มีน้ำหนักในการรับฟังเพื่อประกอบข้อเท็จจริงที่ฟังได้ยุติดังกล่าวข้างต้นและพยานหลักฐานอื่นของโจทก์ได้ ที่อุทธรณ์จำเลยอ้างว่า นายวินัยให้การซัดทอดถึงจำเลย เนื่องจากนายวินัยกับจำเลยมีสาเหตุโกรธเคืองกันมาก่อน จากกรณีที่นายวินัยเป็นนายหน้าแนะนำนายบุญเลิศให้เป็นผู้รับเหมาสร้างโรงงานให้จำเลย และนายบุญเลิศเบิกเงินล่วงหน้าแล้วแต่ทิ้งงานไป เมื่อจำเลยทวงเงินคืนจากนายวินัยและนายบุญเลิศก็ทะเลาะกันถึงขั้นรุนแรงนั้น เห็นว่า ข้อเท็จจริงที่ได้ความจากคำเบิกความของจำเลยว่า จำเลยรู้จักกับนายวินัยครั้งแรก เมื่อจำเลยไปดูการถมที่ดินเพื่อสร้างโรงงานและพบนายวินัยกับภริยากำลังทำสวนอยู่บริเวณหลังที่ดินที่ถมนั้น เมื่อทราบว่าจำเลยซื้อที่ดินเพื่อสร้างโรงงานผลิตภัณฑ์พลาสติก นายวินัยเสนอขายที่ดินของตนแก่จำเลยด้วย แต่จำเลยปฏิเสธ นายวินัยจึงแนะนำให้จำเลยว่าจ้างนายบุญเลิศซึ่งจำเลยทราบภายหลังว่าเป็นญาตินายวินัย สร้างโรงงานให้โดยรับรองว่านายบุญเลิศเป็นช่างฝีมือดีและจะช่วยดูแลให้ หากเกิดความเสียหายนายวินัยจะรับผิดชอบเอง เห็นว่า ข้อเท็จจริงดังกล่าวแสดงให้เห็นได้อย่างมากที่สุดเพียงว่า เมื่อทราบว่าจำเลยกำลังถมที่ดินเพื่อสร้างโรงงานนายวินัยต้องการช่วยเหลือให้นายบุญเลิศซึ่งเป็นญาติกันได้รับการว่าจ้างจากจำเลยให้สร้างโรงงานนั้นเท่านั้น ส่วนจำเลยย่อมทราบดีว่าคำรับรองของนายวินัยดังกล่าวเป็นเพียงแต่แสดงให้เห็นถึงความสามารถและความเหมาะสมของนายบุญเลิศที่จะรับสร้างโรงงานซึ่งจำเลยก็เบิกความเองว่าตกลงค่าจ้างกันถึง 2,700,000 บาท ได้ แต่ในกรณีที่หากเกิดความเสียหายขึ้นจากการกระทำของนายบุญเลิศ จำเลยไม่มีข้ออ้างใด ๆ ตามกฎหมายที่จะบังคับให้นายวินัยร่วมรับผิดหรือรับผิดแทนนายบุญเลิศได้ โดยเฉพาะอุทธรณ์จำเลยที่อ้างว่า เมื่อประมาณกลางเดือนตุลาคม 2544 จำเลยทวงเงินที่นายบุญเลิศเบิกล่วงหน้าคืนจากนายวินัยและนายบุญเลิศ มีการทะเลาะกันถึงขั้นรุนแรงนั้น กลับได้ความจากคำเบิกความของจำเลยว่า จำเลยเองเป็นฝ่ายโกรธมากถึงกับฉีกสัญญาว่าจ้างก่อสร้างโรงงานทิ้งและขู่ว่าจะฟ้องทั้งนายวินัยและนายบุญเลิศ แล้วจำเลยกลับไปพาลูกน้องมาอีก 4 ถึง 5 คน บอกให้นายวินัยรับผิดชอบ เมื่อนายวินัยปฏิเสธโดยบอกให้ไปคุยกับนายบุญเลิศเอง จำเลยก็ขู่ว่าจะดำเนินคดีอาญาข้อหาฉ้อโกงด้วย ซึ่งแสดงว่าจำเลยแต่ฝ่ายเดียวมีความโกรธเคืองถึงขนาดพาพวกอีกหลายคนกลับไปข่มขู่นายวินัย และแม้จะฟังได้ตามที่จำเลยเบิกความว่า นายวินัยท้าให้จำเลยฟ้อง ก็ถือได้ว่าเป็นเพียงการตอบโต้ต่อการข่มขู่ของจำเลยเท่านั้น ไม่น่าเชื่อว่านายวินัยจะมีความโกรธเคืองและอาฆาตแค้นรุนแรงถึงขนาดที่จะต้องปรักปรำจำเลยให้ต้องรับโทษในคดีนี้ ดังจะเห็นได้จากคำบิกความของจำเลยและเอกสารประกอบแผ่นซีดีหมาย ล.26 ที่จำเลยถอดความส่งตามคำสั่งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง ซึ่งได้ความว่าก่อนวันเริ่มสืบพยานจำเลยในวันที่ 1 พฤษภาคม 2546 ที่จำเลยอ้างตนเองเข้าเบิกความเป็นพยานปากแรกจำเลยไปหานายวินัยที่บ้าน 2 ครั้ง ครั้งแรก เมื่อวันที่ 28 เมษายน 2546 อ้างว่าไปกับทนายความเพื่อส่งหมายเรียกให้แก่นายทังคุ่ย จำเลยที่ 2 ในคดีที่นายวินัยเป็นจำเลยที่ 1 และครั้งที่สอง เมื่อวันที่ 29 เมษายน 2546 อ้างว่าไปกับทนายความและเจ้าพนักงานตำรวจอีกคนหนึ่งเพื่อพูดคุยเกี่ยวกับเรื่องการเบิกเงินของนายบุญเลิศและการใช้กระแสไฟฟ้าจากโรงงานจำเลยโดยเจ้าพนักงานตำรวจผู้นั้นได้แอบบันทึกเหตุการณ์ปรากฏตามแผ่นซีดีหมาย ล.26 ไว้ด้วย อันแสดงให้เห็นว่า นายวินัยมิได้มีการโกรธเคืองจำเลยแม้แต่น้อยจึงให้การต้อนรับและพูดคุยด้วยอย่างปกติโดยมิได้เฉลี่ยวใจว่าจะมีการลักลอบบันทึกเหตุการณ์ครั้งที่สองไว้ สำหรับแผ่นซีดีหมาย ล.26 ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไม่รับฟังเป็นพยานหลักฐาน และอุทธรณ์จำเลยโต้แย้งว่าจำเลยมีสิทธิอันชอบธรรมในการค้นหาความจริงและพยานหลักฐานเพื่อพิสูจน์ความบริสุทธิ์ของจำเลย ทั้งโจทก์และโจทก์ร่วมก็ไม่ได้คัดค้านว่าภาพและเสียงที่บันทึกในแผ่นซีดีหมาย ล.26 ไม่ใช่ภาพและเสียงของนายวินัยกับภริยานายวินัย จึงรับฟังเป็นพยานหลักฐานได้นั้น เห็นว่า พฤติการณ์ในการบันทึกเหตุการณ์ลงในแผ่นซีดีหมาย ล.26 ดังกล่าวข้างต้นที่ว่าเป็นการลักลอบกระทำก่อนวันที่จำเลยอ้างตนเองเข้าเบิกความเป็นพยานเพียง 1 วัน ประกอบกับการที่จำเลยเบิกความตอบคำถามค้านว่า ปัจจุบันจำเลยไม่ได้โกรธเคืองกับนายวินัยแล้ว เพราะต้องการจะได้ข้อมูลตามที่ปรากฏในแผ่นซีดีหมาย ล.26 และตอบคำถามติงว่าเหตุที่ทำดีกับนายวินัยเนื่องจากจำเลยฉีกเอกสารหลักฐานที่ว่าจ้างนายบุญเลิศก่อสร้างโรงงานทิ้งไปแล้ว จึงพยายามหาหลักฐานใหม่ เป็นข้อเท็จจริงที่ชี้ชัดว่าแผ่นซีดีหมาย ล.26 เป็นพยานหลักฐานที่จำเลยทำขึ้นใหม่ด้วยการทำเป็นดีกับนายวินัย แล้วลักลอบบันทึกเหตุการณ์นั้นไว้ ถือได้ว่าเป็นพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นจากการหลอกลวงและด้วยวิธีการที่มิชอบ ต้องห้ามมิให้อ้างเป็นพยานหลักฐานตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ.2539 มาตรา 26 ประกอบประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226 ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไม่รับฟังแผ่นซีดีหมาย ล.26 เป็นพยานหลักฐาน จึงชอบแล้วและที่อุทธรณ์จำเลยโต้แย้งการใช้ดุลพินิจชั่งน้ำหนักพยานหลักฐานของศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางโดยอ้างว่า ในคดีที่นายวินัยเป็นจำเลย ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยว่าคำเบิกความของนายวินัยไม่มีน้ำหนักหักล้างพยานหลักฐานโจทก์และลงโทษนายวินัยแต่ในคดีนี้ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางกลับรับฟังคำเบิกความของนายวินัยในเรื่องเดียวกัน และข้อเท็จจริงเดียวกันเพื่อลงโทษจำเลยนั้นเห็นว่าคดีที่นายวินัยถูกฟ้องเป็นจำเลยมีปัญหาที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางต้องพิจารณาและวินิจฉัยว่านายวินัยกับจำเลยอื่นอีก 10 คน ร่วมกันกระทำความผิดหรือไม่ ซึ่งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางใช้ดุลพินิจชั่งน้ำหนักพยานหลักฐานแล้ว เห็นว่า คำเบิกความของนายวินัยที่ว่าจำเลยเป็นผู้เช่าบ้านที่เกิดเหตุเป็นที่ตั้งของโรงงานและนายวินัยไม่ได้ร่วมกระทำความผิดด้วย ไม่มีน้ำหนักหักล้างพยานหลักฐานโจทก์ที่พิสูจน์ความผิดของนายวินัยได้ ส่วนเรื่องที่ว่าจำเลยร่วมกระทำความผิดด้วยหรือไม่นั้น ไม่เป็นปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยในคดีที่นายวินัยถูกฟ้องเป็นจำเลย ฉะนั้น การที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางรับฟังคำเบิกความของนายวินัยในคดีนี้ เป็นพยานหลักฐานโจทก์อย่างหนึ่งที่พิสูจน์ความผิดของจำเลย และเมื่อใช้ดุลพินิจชั่งน้ำหนักคำเบิกความของนายวินัยดังกล่าวประกอบกับพยานหลักฐานอื่นของโจทก์แล้วเชื่อว่าจำเลยร่วมกระทำความผิดจึงเป็นการใช้ดุลพินิจที่ไม่ขัดแย้งกับการใช้ดุลพินิจในคดีที่นายวินัยถูกฟ้องเป็นจำเลยแต่อย่างใดเพราะเป็นการวินิจฉัยคนละปัญหากันส่วนข้ออ้างในอุทธรณ์จำเลยประการอื่นเกี่ยวกับน้ำหนักความน่าเชื่อของคำเบิกความของนายวินัยนั้น ล้วนแต่เป็นรายละเอียดปลีกย่อยไม่เป็นสาระแก่คดี จึงไม่วินิจฉัยให้ อุทธรณ์จำเลยประการแรกนี้ฟังไม่ขึ้น

สำหรับสายไฟฟ้าที่มีการโยงจากที่ดินที่จำเลยกำลังสร้างโรงงาน นำกระแสไฟฟ้าที่จำเลยเป็นผู้ขอใช้ในระบบ 3 เฟส 4 สาย 380 โวลต์ ขนาดหม้อแปลง 250 KVA ซึ่งเป็นระบบที่ใช้ในโรงงานอุตสาหกรรมไปใช้ในการประกอบกิจการโรงงานที่เกิดเหตุตามที่ฟังได้ยุติดังกล่าวข้างต้นนั้น นอกจากอุทธรณ์จำเลยจะรับว่า จำเลยรู้เห็นยินยอมด้วยกับการที่นายวินัยดำเนินการโยงสายไฟฟ้าดังกล่าวแล้ว อุทธรณ์จำเลยที่ว่า จำเลยไม่ทราบเลยว่านายวินัยจะใช้กระแสไฟฟ้าของจำเลยในการกระทำความผิดคดีนี้ก็ไม่สมเหตุสมผลและมีข้อพิรุธหลายประการ กล่าวคือ ข้ออ้างที่ว่าจำเลยอนุญาตให้นายวินัยดำเนินการได้เพราะนายวินัยรับรองว่าจะออกค่าไฟฟ้าเองมีจำเลยเพียงปากเดียวเบิกความกล่าวอ้างลอยๆ และใบเสร็จรับเงินค่าไฟฟ้าที่จำเลยอ้างส่งเพื่อเป็นพยานหลักฐานสนับสนุนว่า นายวินัยออกค่าไฟฟ้าเองนั้นนอกจากเป็นใบเสร็จรับเงินค่าไฟฟ้าระหว่างเดือนกรกฎาคมถึงเดือนพฤศจิกายน 2545 ไม่ใช่ใบเสร็จรับเงินค่าไฟฟ้าระหว่างเดือนตุลาคมถึงเดือนพฤศจิกายน 2544 ที่เหตุคดีนี้เกิดขึ้นแล้ว จำเลยยังเบิกความตอบคำถามค้านรับว่าไม่ทราบว่าใครเป็นผู้จ่ายเงินตามใบเสร็จรับเงินดังกล่าว ข้ออ้างที่ว่าเหตุที่จำเลยมีเรื่องโกรธเคืองกับนายวินัยเมื่อประมาณกลางเดือนตุลาคม 2544 ดังกล่าวข้างต้นแล้ว แต่จำเลยยังคงให้นายวินัยใช้กระแสไฟฟ้าต่อไปเพราะนายวินัยขอร้อง ก็ไม่สมเหตุสมผลกับการที่จำเลยโกรธนายวินัยมากถึงกับมีการขู่ว่าจะดำเนินคดีแก่นายวินัยทั้งทางแพ่งและทางอาญา ในทางตรงกันข้ามกลับเป็นข้อพิรุธที่แสดงให้เห็นว่าจำเลยมีส่วนได้เสียกับนายวินัยเป็นพิเศษในการที่นายวินัยใช้กระแสไฟฟ้าเพื่อทำความผิดคดีนี้ จำเลยจึงยังคงให้นายวินัยใช้กระแสไฟฟ้าต่อไป ส่วนข้ออ้างที่ว่าหากจำเลยมีส่วนร่วมกระทำผิดจริงแล้ว การโยงสายไฟฟ้าจากที่ดินที่จำเลยกำลังสร้างโรงงานไปยังบ้านนายวินัยซึ่งเป็นที่เกิดเหตุ คงต้องโยงแบบลับๆ เพื่อปกปิดมิให้บุคคลอื่นพบเห็นได้ง่าย ไม่ใช่เป็นการโยงพาดกับเสาไม้ด้านบนโดยเปิดเผย เป็นการโยงในลักษณะชั่วคราวซึ่งสามารถตรวจสอบและสามารถมองเห็นได้โดยง่าย ทั้งจำเลยไม่น่าจะเปิดเผยชื่อในการขอใช้ไฟฟ้าอย่างถูกต้อง ก็ไม่สมเหตุสมผลเช่นกัน เพราะได้ความจากคำเบิกความตอบคำถามค้านของนายภาณุ พยานโจทก์ซึ่งเป็นหัวหน้าแผนกปฏิบัติการและบำรุงรักษา สำนักงานการไฟฟ้าส่วนภูมิภาคอำเภอกระทุ่มแบน ซึ่งตรวจสอบการใช้กระแสไฟฟ้าของโรงงานที่เกิดเหตุว่า ในขณะเกิดเหตุคดีนี้ บริเวณโรงงานที่เกิดเหตุอยู่ในซอยลึกเข้าไปเป็นถนนลูกรังและก่อสร้างเป็นโรงงานรายแรกในบริเวณดังกล่าว รวมทั้งจำเลยเป็นผู้ขอใช้ไฟฟ้าแรงสูงเป็นรายแรก เจ้าหน้าที่การไฟฟ้าส่วนภูมิภาคจึงมิได้เข้าไปตรวจสอบโดยละเอียด ทำให้ไม่พบว่ามีการโยงสายไฟฟ้าจากที่ดินที่จำเลยกำลังสร้างโรงงานไปยังโรงงานที่เกิดเหตุ ซึ่งจำเลยก็น่าจะรู้ข้อเท็จจริงนี้ดีจึงรู้เห็นยินยอมให้มีการโยงสายไฟฟ้าในลักษณะที่ปรากฏตามสำเนาภาพถ่ายนอกจากนี้เมื่อนายภานุเบิกความยืนยันด้วยว่า การโยงสายไฟฟ้านำกระแสไฟฟ้าจากโรงงานของจำเลยซึ่งเป็นที่ที่ขออนุญาตใช้กระแสไฟฟ้าไปใช้ในอีกที่หนึ่งคือโรงงานที่เกิดเหตุ เป็นการขัดต่อระเบียบของการไฟฟ้าส่วนภูมิภาค จำเลยก็มิได้ถามค้านหรือนำสืบให้เห็นว่าจำเลยไม่ทราบว่าการที่อนุญาตให้นายวินัยโยงสายไฟฟ้าดังกล่าวเป็นเรื่องที่ไม่ถูกต้อง ทั้งการที่จำเลยขอใช้ไฟฟ้านั้น จำเลยต้องยื่นคำขอตามแบบที่การไฟฟ้าส่วนภูมิภาคกำหนดพร้อมกับหลักฐานคือบัตรประจำตัวประชาชน ดังนั้นหากจำเลยไม่เปิดเผยชื่อและมีหลักฐานดังกล่าวยืนยัน จำเลยก็ไม่อาจขอให้กระแสไฟฟ้าได้ อุทธรณ์จำเลยที่ว่าจำเลยไม่ทราบเลยว่า นายวินัยจะใช้กระแสไฟฟ้าของจำเลยในการกระทำความผิดคดีนี้จึงฟังไม่ขึ้น ส่วนข้ออ้างที่ว่านอกจากโรงงานที่เกิดเหตุแล้ว ยังมีโรงงานอื่นอีก 2 โรงงาน ซึ่งอยู่ใกล้เคียงกับที่ดินที่จำเลยสร้างโรงงานขออนุญาตโยงสายไฟฟ้านำกระแสไฟฟ้าใช้เช่นกันนั้น เมื่ออุทธรณ์จำเลยเองรับว่าเหตุการณ์ดังกล่าวเกิดขึ้นหลังจากเกิดเหตุคดีนี้แล้ว และเป็นการติดต่อขออนุญาตจากภริยาจำเลยเพราะขณะนั้นจำเลยกำลังถูกคุมขังอยู่ในคดีนี้ จึงเป็นเรื่องที่ไม่เป็นสาระแก่คดีและไม่วินิจฉัยให้ และที่อุทธรณ์จำเลยอ้างว่า หลังจากมีการตรวจค้นและจับกุมในที่เกิดเหตุแล้ว จำเลยไม่ได้หลบหนี แต่คงทำธุรกิจการค้าอยู่ที่โรงงานผลิตผลิตภัณฑ์พลาสติกของจำเลยตลอดมาโดยไม่ทราบว่าถูกออกหมายจับนั้น นอกจากจะได้ความจากคำเบิกความของนายชัชชัย ผู้ใหญ่บ้านท้องที่ที่เกิดเหตุซึ่งเป็นพยานโจทก์ว่า หลังจากมีการจับกุมผู้กระทำผิดที่โรงงานที่เกิดเหตุเมื่อวันที่ 10 พฤศจิกายน 2544 การสร้างโรงงานของจำเลยก็หยุดไปเช่นกันแล้ว จำเลยก็เบิกความตอบคำถามค้านเจือสมว่า นายบุญเลิศหยุดการก่อสร้างโรงงานในช่วงเดือนพฤศจิกายน 2544 และสภาพที่ดินและโรงงานตามภาพถ่ายที่จำเลยอ้างส่งยังแสดงให้เห็นด้วยว่าจนถึงวันที่ 10 มีนาคม 2546 ที่มีการระบุไว้ในภาพถ่ายนั้นเองว่าเป็นวันที่ถ่ายภาพดังกล่าว จำเลยได้ทิ้งร้างทั้งที่ดินและโรงงานที่สร้างไปได้เพียงเล็กน้อยตลอดมาคำเบิกความของจำเลยที่อ้างว่านับตั้งแต่นายวินัยกับพวกถูกจับกุม จำเลยยังคงประกอบธุรกิจผลิตภัณฑ์พลาสติกจำหน่ายตามปกติโดยอ้างส่งใบรับคำสั่งซื้อสินค้าและใบส่งของสนับสนุนนั้น เป็นการเบิกความที่กล่าวอ้างลอยๆ และเอกสารดังกล่าว ก็เป็นเอกสารที่จำเลยทำขึ้นเอง ไม่มีลูกค้าผู้สั่งซื้อและรับสินค้ารับรองความถูกต้องทั้งเป็นเพียงสำเนาภาพถ่าย จึงไม่มีน้ำหนักน่าเชื่ออุทธรณ์จำเลยที่อ้างว่าปัจจุบันจำเลยได้ก่อสร้างโรงงานให้แล้วเสร็จเพื่อให้ธุรกิจของจำเลยได้ขยายตลาดการขายผลิตภัณฑ์พลาสติกมากยิ่งขึ้นโดยอ้างภาพถ่ายท้ายอุทธรณ์สนับสนุนนั้น เมื่อพิจารณาภาพถ่ายดังกล่าวแล้วกลับเห็นได้ว่ายังเหลืองานที่ต้องสร้างต่ออีกมากจึงจะแล้วเสร็จแต่ที่สำคัญก็คือเป็นการกล่าวอ้างที่ขัดแย้งกับคำเบิกความของจำเลยเองที่อ้างว่าการที่จำเลยถูกจับกุมและคุมขังในคดีนี้ ทำให้ธุรกิจจำเลยประสบภาวการณ์ขาดทุนต้องเลิกกิจการผลิตจานชามและเก้าอี้พลาสติกและภริยาจำเลยต้องจดทะเบียนตั้งบริษัทขึ้นใหม่เพื่อดำเนินธุรกิจอย่างอื่นซึ่งปรากฏตามหนังสือสำคัญแสดงการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าว่าเป็นธุรกิจเกี่ยวกับสินค้าหน้ากากโทรศัพท์เคลื่อนที่ แบตเตอรี่โทรศัพท์เคลื่อนที่ ซองโทรศัพท์เคลื่อนที่และหูฟัง เห็นว่า คำเบิกความของจำเลยที่เจือสมพยานหลักฐานโจทก์และความไม่สมเหตุสมผลของข้ออ้างในอุทธรณ์จำเลยดังกล่าวข้างต้นประกอบคำเบิกความของจำเลยที่อ้างว่าการที่โรงงานยังสร้างไม่เสร็จทำให้จำเลยต้องไปเช่าที่ดินผู้อื่นในท้องที่อื่นสร้างโรงงานผลิตสินค้าไปก่อน ล้วนแต่เป็นข้อพิรุธที่แสดงให้เห็นว่า จำเลยร่วมกระทำความผิดด้วย จึงหลบหนีโดยทิ้งร้างที่ดินและโรงงานที่เพิ่งสร้างไปได้เพียงเล็กน้อย และหันไปเช่าที่ดินในท้องที่อื่นเพื่อสร้างโรงงานอย่างเดียวกันแทน อันทำให้จำเลยต้องยอมใช้เงินลงทุนเพิ่มขึ้นอีกเป็นจำนวนมาก ทั้งคำเบิกความของจำเลยที่อ้างว่า ขณะที่ถูกจับกุมเมื่อวันที่ 28 มิถุนายน 2545 จำเลยกำลังจะเดินทางไปประเทศสาธารณรัฐประชาชนจีนเพื่อติดต่อธุรกิจเกี่ยวกับโทรศัพท์เคลื่อนที่ ก็ไม่น่าเชื่อเพราะขัดกับคำเบิกความของจำเลยเองดังกล่าวข้างต้นที่อ้างว่าธุรกิจดังกล่าว ภริยาจำเลยเป็นผู้ดำเนินการหลังจากที่จำเลยถูกจับกุมเมื่อวันที่ 28 มิถุนายน 2545 อุทธรณ์จำเลยที่ว่าจำเลยไม่ได้หลบหนีฟังไม่ขึ้นเช่นกัน ข้อเท็จจริงจึงฟังได้ตามที่โจทก์และโจทก์ร่วมนำสืบ ซึ่งเมื่อพิจารณาประกอบกับข้อเท็จจริงที่ฟังได้ยุติดังกล่าวข้างต้นแล้ว เชื่อได้ว่าจำเลยกระทำความผิดฐานร่วมกันประกอบกิจการโรงงานจำพวกที่ 2 โดยไม่แจ้งต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ทราบก่อนร่วมกันประกอบอุตสาหกรรมยาสูบโดยไม่ได้รับอนุญาตจากอธิบดีกรมสรรพสามิตร่วมกันมียาสูบชนิดบุหรี่ซิกาแรตและยาเส้นปรุงที่มิได้ปิดแสตมป์ยาสูบไว้เพื่อขายและร่วมกันมีไว้เพื่อจำหน่ายซึ่งสินค้าที่มีตราเครื่องหมายการค้าปลอม ดังที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัย อุทธรณ์จำเลยในส่วนนี้ฟังไม่ขึ้น"

พิพากษาแก้เป็นว่า อนุญาตให้โจทก์ร่วมทั้งสองเป็นโจทก์ร่วมได้แต่เฉพาะในข้อหาทำปลอมเครื่องหมายการค้าและมีไว้เพื่อจำหน่ายซึ่งสินค้าที่มีตราเครื่องหมายการค้าปลอมกับให้ยกฟ้องในข้อหาทำปลอมเครื่องหมายการค้า โดยให้ลงโทษจำเลยฐานมีไว้เพื่อจำหน่ายซึ่งสินค้าที่มีเครื่องหมายการค้าปลอม จำคุก 1 ปี และเมื่อรวมกับความผิดฐานอื่นแล้ว รวมจำคุก 1 ปี ปรับ 95,766,875 บาท นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง

หมายเหตุ ในเรื่องของการแอบบันทึกเสียงเพื่อใช้เป็นพยานหลักฐานในคดีนั้นศาลฎีกาเคยวินิจฉัยไว้ว่ารับฟังได้ไม่ขัดประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226 (คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1123/2509) โดยในคดีนั้นผู้ที่แอบบันทึกเสียงคือโจทก์ร่วม แต่ในคดีตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่หมายเหตุนี้ การแอบบันทึกเหตุการณ์ (บันทึกทั้งภาพและเสียง) เกิดขึ้นจากฝ่ายของจำเลย ซึ่งกระทำโดยเจ้าพนักงานตำรวจ เพื่อเป็นหลักฐานในการพิสูจน์ความบริสุทธิ์ของจำเลย แต่ศาลฎีกาก็ไม่รับฟังโดยให้เหตุผลว่าขัดต่อประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226 ตามกฎหมายเยอรมัน ความเห็นฝ่ายข้างมากเห็นว่าพยานหลักฐานที่ได้มาโดยมิชอบด้วยกฎหมาย หากกระทำโดยเอกชนแล้วไม่ต้องห้ามรับฟังเพราะหลักในเรื่องการไม่รับฟังพยานหลักฐานที่ได้มาโดยมิชอบนั้นใช้เฉพาะกับกรณีที่เกิดขึ้นจากการกระทำของเจ้าพนักงานของรัฐเท่านั้น ดังนั้น แม้จะได้หลักฐานมาเพราะไปลักมาหรือโดยการหลอกลวง ซึ่งเป็นการขัดต่อหลักในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาเยอรมัน 136a ตามความเห็นฝ่ายข้างมากแล้ว พยานหลักฐานดังกล่าวก็รับฟังได้ ข้อยกเว้นของหลักการดังกล่าวข้างต้น มีสองกรณีคือ กล่าวคือ กรณีแรกเป็นกรณีที่การได้มาซึ่งพยานฐานโดยเอกชนนั้นเป็นการขัดต่อศักดิ์ศรีแห่งความเป็นมนุษย์เช่นการทรมาน เป็นต้น กรณีที่สองจะเป็นกรณีที่การได้มาซึ่งพยานหลักฐานโดยเอกชนเป็นการละเมิดต่อสิทธิความเป็นอยู่ส่วนตัวด้วยการแอบบันทึกเสียง (Vgl. Joecks, Studienkommentar StPO, 2.Auflage 2008, บทนำ, หัวข้อ 221) ในกรณีที่สองศาลฎีกาเยอรมันตัดสินไว้ในคดี BGHSt 14, 358 (Vgl.Roxin, Strafverfahrensrecht, 25.Auflage 1998, บทที่ 24, หัวข้อ 48) คำพิพากษาศาลฎีกาที่หมายเหตุนี้ คงไม่อาจกล่าวได้ว่าการแอบบันทึกเหตุการณ์ทั้งภาพและเสียงนั้นเกิดขึ้นจากเจ้าพนักงานของรัฐตามหลักในเรื่องการห้ามรับฟังพยานหลักฐานที่ได้มาโดยมิชอบที่จะมีผลทำให้พยานหลักฐานดังกล่าวคือแผ่นซีดีหมาย ล.26 ต้องห้ามมิให้รับฟังเพราะมิใช่เป็นกรณีที่เจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำเพื่อที่จะเอาตัวจำเลยมาลงโทษ หากแต่เป็นกรณีกลับกัน กล่าวคืนพยานหลักฐานดังกล่าวคือแผ่นซีดีหมาย ล.26 ถูกทำขึ้นเพื่อเป็นพยานหลักฐานในการพิสูจน์ความบริสุทธิ์ของจำเลย แผ่นซีดีหมาย ล.26 จึงเป็นพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นจากการกระทำของเอกชน (คือจากฝ่ายจำเลย) ซึ่งโดยหลักแล้วสามารถรับฟังเป็นพยานหลักฐานได้ แต่เนื่องจากการแอบบันทึกเหตุการณ์ทั้งภาพและเสียงนั้นเป็นการละเมิดต่อสิทธิความเป็นอยู่ส่วนตัวอันเป็นการขัดต่อรัฐธรรมนูญมาตรา 35 (พ.ศ.2550) แผ่นซีดีหมาย ล.26 จึงต้องห้ามมิให้รับฟัง อย่างไรก็ตาม ศาลฎีกาในคดีนี้ให้เหตุผลในการไม่รับฟังแผ่นซีดีหมาย ล.26 ว่าเป็นการขัดต่อประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226 ซึ่งก็เท่ากับว่าศาลฎีกานำหลักในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226 ไปใช้กับกรณีของการกระทำของเอกชนด้วย ผู้เขียนหมายเหตุเห็นว่า หลักในเรื่องการไม่รับฟังพยานหลักฐานตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226 ต้องเป็นกรณีที่เกิดขึ้นจากการกระทำของเจ้าหน้าที่ของรัฐ ไม่ใช่จากการกระทำของเอกชน เหตุผลในข้อนี้จะเห็นชัดถ้าเราพิจารณาความเห็นของนักกฎหมายอเมริกันในเรื่องพยานหลักฐานที่ได้มาโดยมิชอบที่ศาลอเมริกันปฏิเสธไม่ยอมรับฟังพยานหลักฐานดังกล่าวเพื่อที่จะได้เป็นการยับยั้งการกระทำที่มิชอบของเจ้าพนักงานของรัฐ นักกฎหมายเยอรมันที่เห็นไปในทำนองเดียวกันกับนักกฎหมายอเมริกันเห็นจะมีเพียงศาสตราจารย์ Volk ที่มองว่าหลักในเรื่องการไม่รับฟังพยานหลักฐานที่ได้มาโดยมิชอบนั้นมีผลในทางป้องกันทั่วไปด้วย (Generalpraeventiv) กล่าวคือ จะทำให้เจ้าหน้าที่ของรัฐไม่กระทำการใดๆ ที่จะไร้ประโยชน์เนื่องจากผลของการกระทำดังกล่าวไม่สามารถรับฟังได้ (Vgl.Volk, Grundkurs StPO, 6.Auflage 2008, บทที่ 28, หัวข้อ 7) สุรสิทธิ์ แสงวิโรจนพัฒน์ หมายเหตุ ข้อเท็จจริงตามฎีกานี้น่าจะเป็นเรื่องการแสวงหาหรือการได้มาซึ่งพยานหลักฐานที่ไม่ชอบ ซึ่งตามบทบัญญัติของ ป.วิ.อ. เดิมมีแต่มาตรา 226 ที่กำหนดไม่ให้รับฟังพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยมิชอบ และต่อมาเมื่อปี พ.ศ.2547 ได้เพิ่มบทตัดพยานหลักฐานเกี่ยวกับวิธีการได้มาซึ่งพยานหลักฐานในชั้นจับกุมตามมาตรา 84 วรรคท้าย และในชั้นสอบสวนตามมาตรา 134/4 วรรคท้าย โดยบัญญัติให้เจ้าพนักงานปฏิบัติให้ถูกต้องตามวิธีการที่กฎหมายกำหนดไว้ กล่าวคือในชั้นจับกุมและชั้นสอบสวนหากเจ้าพนักงานไม่ปฏิบัติให้ถูกต้องตามวิธีการที่กำหนดไว้ในชั้นจับกุมหรือชั้นสอบสวนก็ย่อมส่งผลให้พยานหลักฐานที่ได้มานั้นต้องห้ามมิให้รับฟังทันที โดยไม่จำเป็นต้องตรวจสอบต่อไปว่า พยานหลักฐานนั้นเกิดขึ้นโดยไม่ชอบตามมาตรา 226 หรือไม่ เช่น ในชั้นจับกุมหากเจ้าพนักงานผู้จับกุมไปสอบถามคำให้การและผู้ต้องหาให้การรับสารภาพ คำให้การรับสารภาพนั้นก็มิอาจใช้เป็นพยานหลักฐานได้ (ถึงแม้ว่าผู้ต้องหาสมัครใจรับสารภาพโดยดีก็ตาม) ต่อมาเมื่อปี 2551 ได้มี พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.วิ.อ. (ฉบับที่ 28)ฯ เพิ่มมาตรา 226/1 เพื่อให้ครอบคลุมถึงพยานหลักฐานที่ได้มาเนื่องจากการกระทำที่มิชอบทุกประเภท ดังนั้น มาตรา 226/1 จึงเป็นการสร้างความชัดเจนในเรื่องผลของบทตัดพยานหลักฐานระหว่างพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยมิชอบซึ่งเป็นบทตัดพยานหลักฐานเด็ดขาดตามมาตรา 226 กับพยานหลักฐานที่ได้มาเนื่องจากการกระทำโดยมิชอบซึ่งเป็นบทตัดพยานหลักฐานที่มีข้อยกเว้นตามมาตรา 226/1 คำพิพากษาศาลฎีกาเก่าๆ ที่เหมารวมระหว่างพยานหลักฐานที่เกิดขึ้นโดยมิชอบจึงเป็นพยานหลักฐานที่ได้มาเนื่องจากการกระทำโดยมิชอบว่าต้องห้ามตามมาตรา 226 จึงไม่น่าจะใช้เป็นบรรทัดฐานได้ต่อไป และต้องนำข้อเท็จจริงเป็นเรื่องๆ ไป มาวิเคราะห์ว่า เป็นกรณีตามมาตรา 226 หรือมาตรา 226/1 การพิจารณาคำพิพากษาศาลฎีกาเก่าๆ บางเรื่องที่วินิจฉัยตามมาตรา 226 หากเป็นข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นหลังจากมาตรา 226/1 มีผลใช้บังคับแล้ว และเป็นเรื่องที่เข้าองค์ประกอบตามมาตรา 226/1 ก็ต้องถือว่าเป็นบทตัดพยานหลักฐานตามมาตรา 226/1 ดังเช่น การทำธงคำตอบของข้อสอบผู้ช่วยผู้พิพากษา (สนามเล็ก) พ.ศ.2552 ที่มีการนำข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5294/2549 มาออกข้อสอบซึ่งตามคำพิพากษาศาลฎีกานั้นวินิจฉัยว่า เป็นกรณีของมาตรา 226 แต่ธงคำตอบปรับแก้เป็นมาตรา 226/1 จึงเป็นไปตามที่ผู้หมายเหตุวิเคราะห์ไว้ข้อเท็จจริงตามคำพิพาษาศาลฎีกานี้ก็เช่นกันน่าจะต้องปรับเข้ากับ มาตรา 226/1 ที่แก้ไขเพิ่มเติมใหม่ (พรเพชร วิชิตชลชัย)

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๒๒๘๑/๒๕๕๕

โจทก์ฟ้องและแก้ฟ้อง ขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157, 337, 337 ประกอบมาตรา 86, 362, 364, 365, 91 ให้จำเลยทั้งสองร่วมกันคืนหรือใช้เงิน 100,000 บาท แก่ผู้เสียหาย

จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ

ระหว่างพิจารณา นายสมชาย ผู้เสียหาย ยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลชั้นต้นอนุญาต

ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 337 วรรคแรก, 365 (1) (2) ประกอบมาตรา 362, 364 การกระทำของจำเลยที่ 2 เป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามมาตรา 337 วรรคแรก ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 3 ปี ให้จำเลยที่ 2 คืนหรือใช้เงิน 100,000 บาท แก่โจทก์ร่วม ส่วนจำเลยที่ 1 ให้ยกฟ้อง

จำเลยที่ 2 อุทธรณ์

ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องจำเลยที่ 2 และยกคำขอที่ให้จำเลยที่ 2 คืนหรือใช้เงิน 100,000 บาท แก่โจทก์ร่วมด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น

โจทก์และโจทก์ร่วมฎีกา

ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า เห็นว่า ขณะเกิดเหตุเป็นเวลากลางวันประกอบกับนางชิดได้พูดเสนอให้เงินคนร้าย 100,000 บาท หากพยานมองไม่เห็นหน้าจะเจรจาต่อรองกับคนร้ายได้อย่างไร ไม่ปรากฏว่าคนร้ายทั้งสี่ได้อำพรางใบหน้าแต่อย่างใด เชื่อว่าถ้าพยานเคยเห็นหน้าหรือรู้จักกันมาก่อนก็ย่อมจำได้ว่าเป็นใคร นอกจากนี้โจทก์ร่วมตอบคำถามค้านทนายจำเลยที่ 2 ว่า หลังจากจำเลยที่ 2 ถูกดำเนินคดีแล้วจำเลยที่ 2 เคยมาพูดคุยกับโจทก์ร่วมเกี่ยวกับคดีจะมีการบันทึกเสียงไว้หรือไม่ โจทก์ร่วมไม่ทราบ ทนายจำเลยที่ 2 ได้นำเทปบันทึกเสียงพร้อมกับบันทึกการถอดเทปมาประกอบการถามค้านโจทก์ร่วมและอ้างเป็นพยานวัตถุและพยานเอกสาร ซึ่งแสดงว่าการบันทึกเทปดังกล่าวเป็นการแอบบันทึกขณะที่มีการสนทนากันระหว่างโจทก์ร่วมกับพยานและจำเลยที่ 2 โดยที่โจทก์ร่วมและพยานไม่ทราบมาก่อน จึงเป็นการแสวงหาพยานหลักฐานโดยมิชอบห้ามมิให้ศาลรับฟังเป็นพยานตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226 แม้หลักกฎหมายดังกล่าวจะใช้ตัดพยานหลักฐานของเจ้าพนักงานของรัฐเพื่อคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนในกรณีเจ้าพนักงานของรัฐใช้วิธีการแสวงหาพยานหลักฐานโดยมิชอบ แต่ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 226 ไม่ได้บัญญัติห้ามไม่ให้นำไปใช้กับการแสวงหาพยานหลักฐานของบุคคลธรรมดา แต่อย่างไรก็ตามระหว่างพิจารณาคดีได้มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา (ฉบับที่ 28) พ.ศ.2551 มีผลบังคับใช้ตั้งแต่วันที่ 8 กุมภาพันธ์ 2551 โดยมาตรา 11 บัญญัติให้เพิ่มมาตรา 226/1 ในประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา กำหนดให้ศาลรับฟังพยานหลักฐานที่ได้มาโดยมิชอบได้ถ้าพยานหลักฐานนั้นจะเป็นประโยชน์ต่อการอำนวยความยุติธรรมมากกว่าผลเสียอันเกิดจากผลกระทบต่อมาตรฐานของระบบงานยุติธรรมทางอาญา เห็นว่า บทบัญญัติดังกล่าวเป็นคุณแก่จำเลยที่ 2 จึงต้องนำบทบัญญัติดังกล่าวมาใช้บังคับในการรับฟังพยานหลักฐานของจำเลยที่ 2 ดังนั้น เทปบันทึกเสียงรวมทั้งบันทึกการถอดเทปดังกล่าวแม้จะได้มาโดยมิชอบ แต่เมื่อศาลนำมาฟังจะเป็นประโยชน์ต่อการอำนวยความยุติธรรมมากกว่าผลเสียอันเกิดจากผลกระทบต่อมาตรฐานของระบบงานยุติธรรมทางอาญาตามบทบัญญัติดังกล่าว ศาลฎีกาจึงนำพยานหลักฐานดังกล่าวมารับฟังได้ เมื่อพิจารณาเนื้อหาจากบันทึกการถอดเทปดังกล่าวได้ใจความว่าโจทก์ร่วมไม่สมัครใจและไม่มีความเป็นอิสระในการชี้ตัวจำเลยที่ 2 จึงมีข้อสงสัยตามสมควรว่าโจทก์ร่วมและนางกุลพยานโจทก์และโจทก์ร่วมได้ชี้ภาพถ่ายจำเลยที่ 2 และตัวจำเลยที่ 2 ผิดตัวหรือไม่ พยานหลักฐานของโจทก์และโจทก์ร่วมจึงมีเหตุอันควรแก่การสงสัยตามสมควรว่า จำเลยที่ 2 ได้กระทำความผิดตามที่โจทก์ฟ้องหรือไม่ ให้ยกประโยชน์แห่งความสงสัยให้เป็นคุณแก่จำเลยที่ 2 ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 227 วรรคสอง ฎีกาของโจทก์และโจทก์ร่วมฟังไม่ขึ้น ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษามา ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย