ปัญหาบางประการเกี่ยวกับการลวงขาย

ปัญหาบางประการเกี่ยวกับการลวงขาย

ผู้เขียน พงษ์เดช วานิชกิตติกูล น.บ., น.บ.ท., LL.M. (Washington College of Law, American University), ผู้พิพากษาศาลอาญาธนบุรี ช่วยทำงานในตำแหน่งผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกาบทบัณฑิตย์ เล่ม 56 ตอน 3 กันยายน 2543 ; หน้า 93 - 103

ปัจจุบันเป็นยุคแห่งการแข่งขันทางเศรษฐกิจ ประเทศทั้งหลายทั่วโลกเข้าสู่ระบบการค้าเสรีอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้ การแข่งขันทางการค้าจึงมีบทบาทสำคัญต่อการพัฒนาประเทศเป็นอย่างยิ่ง และสิ่งที่ใช้เป็นเครื่องมือในการแข่งขันทางการค้าก็คือทรัพย์สินทางปัญญา ซึ่งกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญามักจะเน้นหลักการเรื่องใครเป็นเจ้าของหรือผู้ใดมีสิทธิใช้ทรัพย์สินทางปัญญา การใช้ทรัพย์สินทางปัญญานั้นถูกต้องชอบธรรมหรือไม่ มีการใช้วิธีการที่ไม่เป็นธรรมในการแข่งขันทางการค้าหรือไม่ การป้องกันการผูกขาดจากเจ้าของทรัพย์สินทางปัญญานั้น อาจกล่าวได้ว่า การแข่งขันทางการค้าเปรียบเสมือนการเล่นเกมกีฬาอย่างหนึ่งที่ประเทศมหาอำนาจทางการค้าอ้างกฎ

กติกาในการเล่น คือ การเล่นเกมอย่างยุติธรรม (Fair Play) การลวงขายถือเป็นการแข่งขันทางการค้าที่ใช้วิธีการไม่ชอบธรรมเอาเปรียบผู้แข่งขันอื่น กฎหมายจึงจำเป็นต้องเข้าไปควบคุมดูแล เพื่อให้การแข่งขันดำเนินต่อไปอย่างเป็นธรรมต่อผู้ค้าขายทั้งหลาย ซึ่งเป็นหลักกฎหมายของระบบคอมมอนลอว์สำหรับประเทศที่มีระบบกฎหมายแบบซีวิลลอว์จะมีหลักกฎหมายว่าด้วยการแข่งขันทางการค้าที่ไม่เป็นธรรมให้ความคุ้มครองสำหรับการกระทำที่เป็นการลวงขาย

ความหมายและหลักกฎหมายของการลวงขาย

การลวงขาย (ในประเทศอังกฤษ เรียกว่า passing off ในประเทศสหรัฐอเมริกา เรียกว่า palming off) หมายถึง เมื่อลูกค้าสั่งสินค้าแล้ว มีการนำสินค้าของคนหนึ่งไปทดแทนสินค้าอีกคนหนึ่ง ซึ่งการลวงขายนี้มักจะอาศัยวิธีการทำสินค้าให้คล้ายกันเพื่อให้เกิดความสับสนกฎหมายเกี่ยวกับการลวงขายมีรากฐานเดียวกันกับกฎหมายเครื่องหมายการค้า ซึ่งถือเป็นการละเมิดประการหนึ่ง แต่สิ่งที่กฎหมายว่าด้วยการลวงขายให้ความคุ้มครองคือ ชื่อเสียงเกียรติคุณ (Goodwill) ในธุรกิจการค้า โดยถือว่าผู้เป็นเจ้าของชื่อเสียงเกียรติคุณในธุรกิจการค้ามีสิทธิในทางทรัพย์สินที่ควรได้รับการคุ้ม

ครองจากกฎหมาย Buckley LJ ได้อธิบายไว้ว่า “บุคคลที่ประกอบกิจการเชิงพาณิชย์อาจได้

รับชื่อเสียงอันทรงคุณค่าในสินค้าที่เขาค้าขายหรือบริการที่เขาประกอบอยู่หรือในกิจการของเขา ซึ่งกฎหมายถือว่าชื่อเสียงดังกล่าวเป็นทรัพย์สินที่ไม่มีตัวตน ที่ผู้เป็นเจ้าของมีสิทธิได้รับความคุ้มครอง” และ Lord Langdale MR ได้กล่าวไว้ในคดี Perry v Truefitt ว่า “บุคคลต้องไม่จำหน่ายสินค้าของตนโดยหลอกลวงว่าเป็นสินค้าของผู้ค้าอีกคนหนึ่ง”

กฎหมายว่าด้วยการลวงขายจัดเป็นอีกหลักกฎหมายหนึ่งในกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญา ในส่วนของกฎหมายว่าด้วยการแข่งขันทางการค้าหรือการแข่งขันที่ไม่เป็นธรรมที่ก่อให้เกิดความสับสนหรือหลงผิดในแหล่งที่มาของสินค้า เรียกว่า Trade Identity Unfair Competition4

การกระทำที่จะเป็นความผิดฐานลวงขายตามหลักกฎหมายคอมมอนลอว์ของประเทศอังกฤษปรากฏอยู่ในคดีสำคัญเมื่อปี ๑๙๗๙5 ซึ่งข้อเท็จจริงในคดีนั้นมีว่าโจทก์ผลิตสุราที่ทำจากส่วนผสมคุณภาพดีชื่อว่า “Advocaat” จนเป็นที่รู้จักแพร่หลายและจำหน่ายได้จำนวนมาก จำเลยผลิตสุราที่ทำจากส่วนผสมที่มีคุณภาพด้อยกว่าและราคาถูกกว่าของโจทก์จำหน่ายในตลาด โดยใช้ชื่อว่า “Keeling’s Old English Advocaat” ซึ่งสามารถแย่งส่วนแบ่งในตลาดของโจทก์ในประเทศอังกฤษได้จำนวนมากแต่ไม่ปรากฏว่าลูกค้าของโจทก์เกิดความสับสนหรือหลงผิดในระหว่างสินค้าของโจทก์และของจำเลย อย่างไรก็ตาม ศาลเห็นว่าชื่อเสียงของโจทก์ควรได้การคุ้มครองมิให้คู่แข่งทางการค้านำชื่อสินค้าของโจทก์ไปแสวงหาประโยชน์ Lord Diplock ได้วางหลักกฎหมายเกี่ยวกับการลวงขายไว้ ดังนี้

๑. การแสดงข้อความอันเป็นเท็จ (misrepresentation)

๒. โดยผู้ประกอบการค้า (made by a trader in the course of trade)

๓. ต่อลูกค้าหรือผู้บริโภคสินค้าหรือบริการที่ตนผลิตออกจำหน่าย (to prospective customers of his or ultimate consumers of goods or services supplied by him)

๔. ซึ่งเจตนาทำความเสียหายแก่ธุรกิจหรือชื่อเสียงเกียรติคุณของผู้ค้าอีกคนหนึ่ง (which is calculated to injure the business or goodwill of another trader) และ

๕. ก่อให้เกิดความเสียหายที่แท้จริงแก่ธุรกิจหรือชื่อเสียงเกียรติคุณของโจทก์ (which causes actual damage to a business of goodwill of the trader by whom the action is brought)

ต่อมาในปี ๑๙๙๐ ได้เกิดคดี “Jiff Lemon Case7” ข้อเท็จจริงในคดีนี้มีว่าโจทก์จำหน่ายน้ำมะนาวในขวดพลาสติกที่มีสีและรูปทรงคล้ายผลมะนาว จำเลยผลิตน้ำมะนาวออกจำหน่ายโดยใส่ในขวดพลาสติกคล้ายของโจทก์ แต่มีขนาดใหญ่กว่า ด้านหนึ่งเรียบ และใช้ฝาสีเขียว ซึ่งทำให้ลูกค้าหลงผิดคิดว่าเป็นสินค้าของโจทก์ จำเลยจึงถูกห้ามมิให้ใช้บรรจุภัณฑ์ดังกล่าวออกจำหน่าย โดยถือเป็นการลวงขาย

Lord Oliver ได้วางหลักกฎหมายเกี่ยวกับการลวงขายอีกครั้งหนึ่งในคดีนี้และได้วางหลักกฎหมายว่าการลวงขายต้องมีองค์ประกอบดังนี้8

๑. โจทก์ต้องเป็นเจ้าของชื่อเสียงเกียรติคุณ (Goodwill)

๒. มีการแสดงข้อความอันเป็นเท็จเกี่ยวกับสินค้า (misrepresentation)

๓. เกิดหรืออาจเกิดความเสียหายแก่ชื่อเสียงเกียรติคุณของโจทก์(damages)

แม้จะมีผู้พิพากษาหลายท่านพยายามวางหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการลวงขายในคดีต่อมา แต่ถือกันว่าหลักกฎหมายที่ Lord Diplock วางไว้ใกล้เคียงกับหลักกฎหมายในปัจจุบันและมีผู้อ้างอิงมากที่สุด

สำหรับในประเทศไทยการกระทำเกี่ยวกับการลวงขายมีปรากฎอยู่ในพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้ามาโดยตลอด คือ ในพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. ๒๔๗๔ มาตรา ๒๙ วรรคสอง “ท่านว่าข้อความในพระราชบัญญัตินี้ไม่กระทบถึงสิทธิในการฟ้องคดี ซึ่งจำเลยเอาสินค้าของจำเลยไปลวงขายว่าเป็นสินค้าของผู้อื่นและไม่ตัดสิทธิทางแก้อันผู้เสียหายจะพึงมี”และในพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้าพ.ศ. ๒๕๓๔ มาตรา ๔๖ วรรคสอง ซึ่งบัญญัติว่า “บทบัญญัติมาตรานี้ ไม่กระทบกระเทือนสิทธิของเจ้าของเครื่องหมายการค้าที่ไม่ได้จดทะเบียน ในอันที่จะฟ้องคดีบุคคลอื่น ซึ่งเอาสินค้าของตนไปลวงขายว่าเป็นสินค้าของเจ้าของเครื่องหมายการค้านั้น” ซึ่งมีผู้ให้ความหมายของการลวงขายไว้ว่า “การลวงขายได้แก่การที่จำเลยเอาสินค้าของตนออกขายว่าเป็นสินค้าของผู้อื่น เป็นการแสวงหาประโยชน์จากความนิยมในสินค้าของผู้อื่นโดยไม่ชอบธรรม”          ( สมบูรณ์ บุญภินนท์, ข้อสังเกตเกี่ยวกับคดีเครื่องหมายการค้า, บทบัณฑิตย์ เล่มที่ 48 ตอน 1

มีนาคม 2535, หน้า 82.)

“การลวงขายคือการที่บุคคลหนึ่งเอาสินค้าของตนไปขายโดยกระทำด้วยประการใด ๆ เพื่อลวงผู้ซื้อว่าเป็นสินค้าของบุคคลอื่น” (ไชยยศ เหมะรัชตะ, ลักษณะของกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญา, สำนักพิมพ์นิติธรรม,กรุงเทพมหานคร : 2539, หน้า276 – 277.)

และศาลฎีกาได้วินิจฉัยว่า “ความหมายคำว่า “ลวงขาย” ในพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. ๒๔๗๔ มาตรา ๒๙ วรรคสอง มิได้จำกัดเฉพาะสินค้าชนิดเดียวกันหรือประเภทเดียวกันเท่านั้น หากแต่มีความหมายกว้างครอบคลุมถึงกรณีต่าง ๆ ซึ่งจำเลยเอาสินค้าของจำเลยไปลวงขายว่าเป็นสินค้าของผู้อื่น ซึ่งมีความหมายได้ว่าไม่ใช่เป็นการลวงในวัตถุเท่านั้น หากแต่เป็นการลวงในความเป็นเจ้าของด้วย

กล่าวอีกนัยหนึ่ง การลวงขายคือการกระทำใด ๆ ให้ผู้ซื้อเข้าใจผิดหรือสับสนในแหล่งกำเนิดของสินค้านั่นเอง อย่างไรก็ดี กฎหมายว่าด้วยการลวงขายนี้มิได้มีวัตถุประสงค์หลักเพื่อคุ้มครองผู้บริโภค (consumer protection) แต่กฎหมายต้องการให้ความคุ้มครองแก่เจ้าของชื่อเสียงเกียรติคุณ มิให้ชื่อเสียงเกียรติคุณนั้นถูกทำลายไปจากการกระทำที่ไม่ถูกต้องชอบธรรมของผู้อื่น ยิ่งกว่าการป้องกันมิให้ผู้ซื้อถูกหลอกลวงให้สับสน หรือ หลงผิดในแหล่งกำเนิดของสินค้าหรือบริการ ซึ่งหลักการตรงนี้จึงแตกต่างจากกฎหมายเครื่องหมายการค้า

ขอบเขตการให้ความคุ้มครอง

กฎหมายว่าด้วยการลวงขายของระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ให้ความคุ้มครองอย่างกว้างขวาง ไม่ว่าจะเป็นชื่อทางการค้า เครื่องหมายการค้าที่ไม่ได้จดทะเบียนการโฆษณา หรือรูปแบบการดำเนินกิจการ (general get-up) ซึ่งกล่าวได้ว่าอะไรก็ตามที่ทำให้สินค้า บริการ หรือกิจการมีลักษณะบ่งเฉพาะ (distinctive) ย่อมได้รับความคุ้มครอง14 เช่น รูปทรงบรรจุภัณฑ์ที่ใช้ใส่น้ำผลไม้จำหน่ายจนเป็นที่รู้จักของคนทั่วไป สีของกระดาษห่อลูกอม หรือชื่อสินค้า เป็นต้น

กฎหมายจะให้ความคุ้มครองแก่โจทก์ผู้เสียหายโดยพิจารณาพฤติการณ์ใน ๓ กรณี คือ

๑. กิจการค้า (The course of trade) โจทก์และจำเลยจะต้องดำเนินกิจการประเภทเดียวกัน (common field of activity) หากโจทก์และจำเลยดำเนินกิจการค้าต่างประเภทกันแล้วสาธารณะชนย่อมไม่มีโอกาสสับสนหรือหลงผิดในแหล่งที่มาของสินค้าและไม่ส่งผลต่อชื่อเสียงเกียรติคุณของโจทก์แต่อย่างใด

๒. สิ่งที่กฎหมายคุ้มครอง (Extent of marks and get-up protected)กฎหมายว่าด้วยการลวงขายให้ความคุ้มครองแก่เครื่องหมาย ชื่อ รูปทรงและบรรจุภัณฑ์ หากสิ่งนั้นมีลักษณะบ่งเฉพาะ และผู้เป็นเจ้าของได้รับชื่อเสียงเกียรติคุณจากสิ่งนั้นจนเป็นที่รู้จักแพร่หลายในหมู่สาธารณะชนผู้ซื้อ แม้แต่หมายเลขโทรศัพท์ก็ได้รับความคุ้มครอง

๓. พื้นที่ค้าขาย (Geographical range) ชื่อเสียงเกียรติคุณของผู้ค้าจะเกิดความเสียหายได้ก็ต่อเมื่อมีการลวงขายแก่กลุ่มลูกค้าของผู้ค้านั้น การลวงขายย่อมแสดงโดยปริยายว่าพื้นที่ค้าขายระหว่างผู้ค้าสองรายย่อมซ้อนทับกัน เช่น A ขายสินค้าในพื้นที่ ก. B ขายสินค้าชนิดเดียวกันในพื้นที่ ค. กลุ่มลูกค้าย่อมต่างกันการลวงขายจึงไม่อาจเกิดขึ้นได้ แต่ปัจจุบันกฎหมายคำนึงถึงโอกาสที่ผู้ค้าจะขยายพื้นที่ค้าขายออกไป ตามตัวอย่างหาก B ขายสินค้าในพื้นที่ ข. ซึ่งอยู่ใกล้เคียงกับพื้นที่ ก. ที่ A ค้าขายอยู่ โอกาสที่ลูกค้าของ A จะสับสนหรือหลงผิดว่าสินค้าของ B เป็นของ A ย่อมเกิดขึ้นได้ ดังนั้น พื้นที่ค้าขายจึงไม่จำเป็นต้องซ้อนทับกันเสียทีเดียว แต่ที่สำคัญสินค้าของ A ต้องมีชื่อเสียง

เกียรติคุณในพื้นที่

สำหรับกฎหมายไทยมีผู้แยกแยะองค์ประกอบของการลวงขายที่กฎหมายจะให้ความคุ้มครองดังนี้

๑. สินค้าของเจ้าของเครื่องหมายการค้าต้องเป็นที่รู้จักแพร่หลายของประชาชน (น่าจะหมายความถึง Goodwill นั่นเอง) ถ้าไม่เป็นที่รู้จักแพร่หลาย (หรือไม่มี Goodwill) ย่อมไม่น่าเชื่อว่าจำเลยจะทำการลวงขายสินค้าของตนว่าเป็นของโจทก์

๒.การที่จะเป็นลวงขายต้องปรากฏข้อเท็จจริงว่า จำเลยมิได้แสดงไว้ที่สินค้าอย่างเด่นชัดว่าเป็นสินค้าของจำเลยเอง ถ้าจำเลยแสดงว่าเป็นสินค้าของจำเลยไว้อย่างเด่นชัดแล้ว จะว่าจำเลยลวงขายไม่ได้ (ซึ่งหมายความว่าจำเลยต้องกระทำการอันเป็นเท็จ หรือ ที่ภาษาอังกฤษเรียกว่า misrepresentation )

๓. ต้องมีประเด็นเรื่องการลวงขาย คือ ฟ้องโจทก์ต้องอ้างว่าจำเลยเอาสินค้าของจำเลยมาลวงขายว่าเป็นสินค้าของโจทก์ (ข้อนี้เป็นเรื่องของกฎหมายวิธีพิจารณาความเกี่ยวกับประเด็นข้อพิพาท)

เมื่อพิจารณาแนวคำพิพากษาศาลฎีกาแล้วเห็นว่าหลักกฎหมายเกี่ยวกับการลวงขายของไทยใกล้เคียงกับของประเทศอังกฤษอยู่มากเกี่ยวกับกิจการค้าและพื้นที่ในการค้า เช่น

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๗๓๔/๒๕๑๙ แถบคอเสื้อ ของโจทก จำเลยต่างใช้อักษรโรมันคำเดียวกัน แต่เครื่องหมายแถบไม่เหมือนกัน โดยของโจทก์ใช้ตัวเอน และมีอักษรโรมันอื่นประกอบด้วย ส่วนของจำเลยเป็นอักษรตัวตรง และมีอักษรไทยประกอบแตกต่างกันเห็นได้ชัด ทั้งโจทก์จำเลยประกอบการค้าในลักษณะแตกต่างกัน คือ โจทก์ผลิตเสื้อสำเร็จรูปส่งจำหน่ายตามร้านค้า ส่วนจำเลยตั้งร้านรับจ้างตัดเสื้อกางเกง และใช้แถบติดคอเสื้อเฉพาะที่จำเลยรับจ้างตัดเท่านั้น จึงไม่พอฟังว่าจำเลยเอาสินค้าของจำเลยไปลวงขายว่าเป็นสินค้าของโจทก์ ไม่เป็นการทำละเมิดต่อโจทก์

(กฤษณ์ โสภิตกุล – สุมิตร ฟักทองพรรณ – ชุบ วีระเวคิน)

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๔๕๓๕/๒๕๓๓ โจทกจำหน่ายสินค้าของโจทก์ที่ใช้เครื่องหมายการค้าพิพาททั่วโลก แต่มิได้ส่งสินค้าของโจทก์ที่ใช้เครื่องหมายการค้าพิพาทมาจำหน่ายในประเทศไทย หรือโจทก์มีตัวแทนจำหน่ายสินค้าของโจทก์ในประเทศไทย เมื่อประชาชนคนไทยไม่รู้จักสินค้าของโจทก์ก็ไม่มีเหตุที่จะอ้างได้ว่าจำเลยผู้ผลิตและจำหน่ายสินค้าโดยใช้เครื่องหมายการค้าพิพาทในประเทศไทยทำให้ประชาชนเกิดสับสนในแหล่งกำเนิดหรือคุณภาพสินค้าของจำเลยหรือทำให้คนทั่วไปเข้าใจผิดคิดว่าสินค้าของจำเลยคือสินค้าของโจทก์ (ปิ่นทิพย์ สุจริตกุล – พัลลภ พิสิษฐ์

สังฆการ – ชุบ สุกแสงปลั่ง)

สิ่งที่แตกต่างกัน คือ ขอบเขตของการให้ความคุ้มครอง เนื่องจากตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. ๒๕๓๔ มาตรา ๔๖ วรรคสอง บุคคลที่จะเป็นผู้เสียหายในกรณีการลวงขายได้แก่เจ้าของเครื่องหมายการค้า ซึ่งเครื่องหมายการค้านั้นไม่ได้จดทะเบียน การจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้นไม่ถูกต้องสมบูรณ์ หรือจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าไว้เฉพาะสินค้าบางจำพวก หรือบางชนิด22 ดังนั้น สิ่งที่กฎหมายจะให้ความคุ้มครองจึงอยู่ภายใต้คำจำกัดความของคำว่า “เครื่องหมายการค้า” ตามมาตรา ๔ แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า แม้แต่ชื่อของบุคคลที่ไม่ใช่เครื่องหมายการค้าก็ไม่ได้รับความคุ้มครอง ดังปรากฏในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๗๐๓๗/๒๕๓๘ จำเลยเอาคำว่า “เซฟตี้แก๊ส” ชื่อของโจทก์ซึ่งมีความหมายธรรมดาถึงความปลอดภัยของการใช้แก๊สมาต่อท้ายเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่กรมทะเบียนการค้าได้รับจดทะเบียนไว้แล้วมาใช้กับสินค้าหัวปรับแรงดันแก๊สที่จำเลยเป็นผู้ผลิต ซึ่งสาธารณชนย่อมเข้าใจได้ว่าหัวปรับแรงดันแก๊สภายใต้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นของจำเลยมิใช่ของโจทก์ กรณีเช่นนี้ไม่มีกฎหมายคุ้มครองโจทก์ที่จะเรียกให้จำเลยระงับหรือสั่งห้ามมิให้ใช้ชื่อโจทก์ได้ เพราะชื่อของบุคคลกับเครื่องหมายการค้าเป็นคนละเรื่องกัน จำเลยมิได้ทำผิดกฎหมายอันเป็นการล่วงสิทธิโจทก์ (สมภพ

โชติกวณิชย์ – ประสิทธิ์ แสนศิริ – ทวิช กำเนิดเพ็ชร์)

ในขณะที่กฎหมายคอมมอนลอว์ของประเทศอังกฤษผู้เสียหายไม่จำเป็นต้องเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าเท่านั้น แต่ยังให้ความคุ้มครองแก่รูปทรง หรือ บรรจุภัณฑ์ของสินค้า (containers, shape or appearance) ด้วย ในแง่นี้กฎหมายเกี่ยวกับการลวงขายของไทยจึงมีขอบเขตที่แคบกว่า เพราะมุ่งคุ้มครองตัวเครื่องหมายการค้ายิ่งกว่าชื่อเสียงเกียรติคุณ (Goodwill) ของสินค้า และไม่อาจพัฒนาให้ครอบคลุมพฤติการณ์ในการแข่งขันทางการค้าในรูปแบบอื่นได้ เช่น การนำตัวละครหรือการ์ตูนมาจำหน่ายในรูปของสินค้าต่าง ๆ (character merchandising)

เจตนาของผู้ลวงขาย

แม้ว่าคดีลวงขายส่วนมากจะปรากฏว่าจำเลยมีเจตนาจงใจใช้ชื่อ เครื่องหมาย หรือรูปแบบสินค้าของโจทก์ เพื่อแย่งส่วนแบ่งของยอดจำหน่ายสินค้าของโจทก์ก็ตาม การลวงขายก็ไม่จำเป็นที่จำเลยต้องกระทำโดยมี “เจตนาฉ้อฉล (fraudulentmotive)” เสมอไป หากจำเลยก่อให้เกิดการหลงผิดหรือสับสนในแหล่งที่มาของสินค้าหรือบริการแก่ผู้ซื้อหรือผู้บริโภค และมีความเสียหายแก่ชื่อเสียงเกียรติคุณ (Goodwill)ของโจทก์แล้ว แม้จะกระทำไปโดยสุจริต (innocently) ศาลอังกฤษก็จะถือว่ามีการลวงขายเกิดขึ้น และจำเลยย่อมถูกสั่งห้ามการกระทำที่ก่อให้เกิดการสับสนหรือหลงผิดนั้น

เช่น A เปลี่ยนชื่อเป็น Levi Strauss แล้วนำเอาชื่อที่เปลี่ยนนั้นมาตั้งเป็นชื่อร้านค้าเสื้อผ้ายีนส์ แม้การกระทำเช่นนี้จะไม่ใช่ข้อความเท็จ แต่เป็นไปได้ว่าจะถูกบริษัทผู้ผลิตกางเกงยีนส์ฟ้องในคดีลวงขายได้กล่าวอีกนัยหนึ่งคือ “ในคดีลวงขายนั้น ไม่จำเป็นจะต้องยึดหลักว่าถ้อยคำหรือคำโฆษณาของจำเลยนั้นเป็นความจริงหรือเป็นเท็จ เพราะไม่ว่าจะเป็นจริงหรือเท็จก็อาจเป็นการลวงขายได้ สิ่งที่จะต้องพิจารณามีอยู่ข้อเดียวว่า จำเลยใช้ถ้อยคำ หรือการโฆษณา เป็นทางให้ลูกค้าเชื่อว่าสินค้าของจำเลยเป็นสินค้าของโจทก์หรือไม่”

สำหรับคดีลวงขายในประเทศไทย เจตนาของจำเลยมีความสำคัญหรือจำเป็นต่อการพิจารณาคดีหรือไม่ เมื่อพิจารณาถ้อยคำในพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้าพ.ศ. ๒๕๓๔ มาตรา ๔๖ วรรคสองแล้ว ดูเหมือนว่าเจตนาของจำเลยเป็นสิ่งสำคัญที่จะทำให้การกระทำของจำเลยเป็นการลวงขาย เพราะกฎหมายบัญญัติว่า “เอาสินค้าของตนไปลวงขายว่าเป็นสินค้าของเจ้าของเครื่องหมายการค้านั้น” แสดงว่าจำเลยต้องทราบอยู่ก่อนแล้วว่ามีผู้ใช้เครื่องหมายการค้านั้นแล้ว แต่จำเลยก็ยังทำการลวงขายสินค้าของตนว่าเป็นของเจ้าของเครื่องหมายการค้านั้น ซึ่งตามคำพิพากษาศาลฎีกาก็วินิจฉัยว่าจำเลยต้องมีเจตนาเอาสินค้าของจำเลยไปลวงขายว่าเป็นสินค้าของโจทก์ คือ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๑๕๕/๒๕๓๙ เครื่องหมายการค้าคำว่า ORAL-B กับ DENTAL-B มีความ

แตกต่างกันเพียงคำแรก คือ OR กับ DEN ส่วนสองคำหลังเหมือนกันทั้งตัวอักษรและการอ่านออกเสียง ประกอบกับเจตนาของจำเลยทั้งสองซึ่งสามารถใช้อักษรไม่ให้เหมือนกันได้เป็นจำนวนมาก แต่หาได้ใช้ไม่ จึงฟังได้ว่าตัวอักษรที่จำเลยที่ ๒ ขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีลักษณะ

คล้ายกับอักษรเครื่องหมายการค้าของโจทก์ถึงขนาดนับได้ว่าเป็นการลวงสาธารณชน

เครื่องหมายการค้าคำว่า ORAL-B กับ DENTAL-C ของจำเลยที่ ๒ มีความแตกต่างกันทั้งตัวอักษรและการอ่านออกเสียงจุดเด่นที่ทั้งสองฝ่ายเน้นคืออักษรโรมันดังกล่าว ผู้ซื้อแปรงสีฟันย่อมจะเรียกขานตามยี่ห้อ หรือหากเลือกสินค้าเองก็คงจะพิจารณาจากชื้อยี่ห้อที่ปรากฏมากกว่าจะไปดูรายละเอียดอักษรยนกล่อง เครื่องหมายการค้าดังกล่าวใช้อักษรโรมันไม่กี่ตัวและอ่านออกเสียงเพียง ๓ พยางค์ แปรงสีฟันของโจทก์ติดตลาดแล้วย่อมเป็นที่รู้จักดีอีกทั้งยังมีราคาสูงกว่าแปรงสีฟันของจำเลยที่ ๒ นอกจากนี้จำเลยที่ ๒ ยังได้โฆษณาแปรงสีฟัน DENTAL-C ทางสื่อทั้งทางวิทยุและโทรทัศน์แสดงว่าจำเลยทั้งสองไม่มีเจตนาที่จะให้สาธารณชนหลงผิดหรือลวงขายเป็นสินค้า

ORAL-B (เสริม บุญทรงสันติกุล – ยงยุทธ ธารีสาร – ชูชาติ ศรีแสง)

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๒๑๐๘/๒๕๓๘ โจทก์ได้ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ต่อนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าเพื่อใช้กับสินค้าจำพวกที่ ๔๒ ประเภทอาหารสำเร็จรูปแช่แข็งซึ่งประกอบด้วย เนื้อ เป็ด ไก่ ปลา และผัก เช่นเดียวกับสินค้าที่ใช้มานานในต่างประเทศ แม้สินค้าดังกล่าวจะแตกต่างกับสินค้าของจำเลยซึ่งเป็นลูกกวาด ขนมปังกรอบ ขนมปังช็อกโกแล็ตและนม แต่สินค้าของจำเลยอยู่ในจำพวกที่ ๔๒ และถือได้ว่าเป็นสินค้าประเภทอาหารด้วย ผู้ซื้อสินค้าดังกล่าวทั้งหมดอาจเข้าใจผิดว่าเป็นสินค้าที่ผลิตโดยผู้ผลิตรายเดียวกัน เป็นการที่จำเลยใช้เครื่อง

หมายการค้าของจำเลยโดยไม่สุจริต โจทก์จึงมีสิทธิฟ้องขอให้ศาลเพิกถอนทะเบียนเครื่องหมายการค้าของจำเลยได้โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าที่ยังไม่ได้รับการจดทะเบียนในประเทศไทย เมื่อไม่ปรากกว่าจำเลยได้ลวงขายสินค้าของจำเลยต่อสาธารณชนว่าเป็นสินค้าของโจทก์ กรณีจึงไม่อาจบังคับให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายตามมาตรา ๒๙ วรรคสองแห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. ๒๔๗๔ ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในขณะเกิดข้อพิพาทได้ (จเร อำนวยวัฒนา – ยงยุทธ ธารีสาร – อรรถนิติ ดิษฐอำนาจ)

ประเภทของการลวงขาย

ในกฎหมายอังกฤษกล่าวกันว่าการลวงขายมี ๒ ประเภท คือ

๑. Classical passing off ได้แก่กรณีที่ B ขายสินค้าของตนว่าเป็นสินค้าของ A

๒. Extended passing off ได้แก่กรณีที่ B ใช้ชื่อหรือบรรยายสินค้าโดยแสดงว่าคุณภาพของสินค้าของตนดี โดยอาศัยชื่อเสียงในสินค้าของ A

อย่างไรก็ตาม วิธีการแข่งขันทางการค้าโดยอาศัยความมีชื่อเสียงของบุคคลอื่นในปัจจุบันมิได้หยุดอยู่เพียงแค่นั้น เพราะผู้ค้าคนหลังอาจทำให้ผู้ซื้อหลงผิดคิดว่าสินค้าที่มีชื่อเสียงของผู้ค้าคนแรกเป็นสินค้าของตน เช่น B ซื้อสินค้าของ A แล้วนำมาเปลี่ยนชื่อหรือเครื่องหมายการค้าของ A แล้วจำหน่ายแก่ผู้ซื้อ ทำให้ผู้ซื้อหลงผิดคิดว่าสินค้าของ A เป็นสินค้าที่ B ผลิตขึ้นเอง ซึ่งในประเทศอังกฤษเรียกว่าInverse passing off27 หรือ Reverse passing(palming) off28 ในประเทศสหรัฐอเมริกาความเสียหายที่เกิดขึ้นแก่ผู้ค้าคนแรก (A) อาจไม่เห็นเด่นชัดนักเพราะ A ได้รับเงินจากการขายครั้งแรกแล้ว แต่ศาลสหพันธรัฐภาค ๙ ของสหรัฐอเมริกาได้อธิบายความเสียหายที่เกิดขึ้นแก่ A ไว้ว่า ในกรณีของ Reverse palming off เจ้าของสินค้าที่แท้จริงต้องสูญเสียค่าใช้จ่ายในการโฆษณาเพื่อเผยแพร่ชื่อเสียงสินค้าและ Goodwill ที่จะเกิดขึ้นจากการที่สาธารณะจะได้รับรู้ถึงแหล่งที่มาของสินค้าอย่างถูกต้อง...ขณะเดียวกันผู้ซื้อก็ไม่ได้รับรู้ถึงแหล่งที่มาของสินค้าที่แท้จริงและถูกหลอกลวงให้เชื่อว่ามีแหล่งที่มาจากที่อื่น

สำหรับในประเทศไทยหาก ข. ซื้อสินค้าของ ก. นำมาเปลี่ยนป้ายชื่อสินค้าหรือเปลี่ยนเครื่องหมายการค้าเดิมของ ก. ไปเป็นของ ข. แล้วจำหน่ายต่อไปให้แก่ผู้ซื้อจะมีความผิดฐานลวงขายหรือไม่ ถ้าพิจารณาตามบทบัญญัติในมาตรา ๔๖ วรรคสองแห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. ๒๕๓๔ แล้ว ก็ยังไม่ชัดเจนว่าจะมีความผิดหรือไม่ เพราะกฎหมายใช้ถ้อยคำว่า “...เอาสินค้าของตนไปลวงขายว่าเป็นสินค้าของเจ้าของเครื่องหมายการค้านั้น” การจะแปลความในทำนองกลับกันว่า “เอาสินค้าของเจ้าของเครื่องหมายการค้าไปลวงขายว่าเป็นสินค้าของตน” ดูจะขัดแย้งกับถ้อยคำในกฎหมายอย่างชัดแจ้ง ดังนั้น ในกรณีที่มีการลวงขายแบบ Reverse passing off ศาลไทยอาจต้องนำบทกฎหมายอื่นมาปรับใช้ เช่น ละเมิด การใช้สิทธิโดยไม่สุจริต หรือการใช้สิทธิที่มีแต่จะเกิดความเสียหายแก่ผู้อื่น

บทสรุป

การลวงขายตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. ๒๕๓๔ มาตรา๔๖ วรรคสอง มุ่งให้ความคุ้มครองแก่เครื่องหมายการค้าที่ไม่ได้จดทะเบียนยิ่งกว่าชื่อเสียงเกียรติคุณ (Goodwill) ของสินค้า กฎหมายจึงให้ความคุ้มครองแก่การกระทำที่มีต่อเครื่องหมายการค้าเป็นสำคัญ เช่น มีการขายสินค้าโดยเลียนแบบเครื่องหมายการค้าของผู้อื่น หรือ การนำสินค้าของตนไปขายโดยนำเครื่องหมายการค้าของผู้อื่นมาติดไว้ที่สินค้า30 ดังนั้น หลักกฎหมายเกี่ยวกับการลวงขายจึงไม่อาจ

พัฒนาให้ครอบคลุมถึงการแข่งขันที่ไม่เป็นธรรมในรูปแบบอื่นได้ดีเท่ากับในระบบกฎหมายคอมมอนลอว์อย่างไรก็ตาม หากเกิดข้อเท็จจริงที่เกินกว่าขอบเขตของการลวงขายที่ได้รับการคุ้มครองตามกฎหมาย ศาลน่าจะได้ยึดหลักการของการเล่นเกมอย่างยุติธรรม(Fair Play) มาใช้ในการตัดสินคดีประเภทนี้ กล่าวคือ ยึดหลักความสุจริต และความเป็นธรรม เช่นเดียวกับลักษณะอื่นของกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญา ที่มุ่งก่อให้เกิดและรักษาระดับจริยธรรมในวงการค้า ไม่ให้มีการเอารัดเอาเปรียบซึ่งกันและกัน ในขณะเดียวกันก็ต้องระวังรักษาระดับความสมดุลระหว่างประโยชน์ของผู้ค้าและสาธารณชน