หมายเหตุท้ายฎีกา เรื่อง หลัก “fair use”

หมายเหตุ

(1) ภายใต้กฎหมายของประเทศต่าง ๆ การใช้ที่เป็นธรรม (fair use) หรือ การจัดการที่เป็นธรรม (fair dealing) เป็นข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ที่สำคัญประการหนึ่ง กฎหมายกำหนดให้บุคคลทั่วไปมีสิทธิพิเศษที่จะใช้งานอันมีลิขสิทธิ์ โดยไม่ต้องได้รับความยินยอมจากเจ้าของลิขสิทธิ์หากการใช้นั้นเป็นการใช้ที่ เป็นธรรม

การใช้ที่เป็นธรรมเป็นข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ที่มีวัตถุประสงค์ที่จะ สร้างดุลยภาพระหว่างการปกป้องผลประโยชน์อันชอบธรรมของเจ้าของลิขสิทธิ์และ การรักษาประโยชน์ของสาธารณชนในอันที่จะใช้งานอันมีลิขสิทธิ์ ซึ่งหลักการว่าด้วยดุลยภาพนี้เป็นหลักการพื้นฐานของกฎหมายลิขสิทิ์ของทุก ประเทศ โดยมีความุ่งหมายที่จะส่งเสริมให้เกิดการสร้างงานที่มีคุณค่าและเป็น ประโยชน์ต่อสังคมและให้สังคมสามารถใช้งานนั้นได้โดยไม่กระทบกระเทือนถึง สิทธิของผู้สร้างสรรค์งาน

การกระทำลักษณะหนึ่งที่กฎหมายถือว่าเป็นการใช้ที่เป็นธรรม ได้แก่ การใช้งานอันมีลิขสิทธิ์ในการศึกษามาตรา 32 วรรคสอง (1) ของ พ.ร.บ. ลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 บัญญัติว่า “การวิจัยหรือศึกษางานนั้น อันมิใช่การกระทำเพื่อหากำไร” เป็นการกระทำที่ไม่เป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ เจตนารมณ์ของข้อยกเว้นนี้คือเพื่อให้ ครูอาจารย์ นักวิชาการ นิสิตนักศึกษา และบุคคลทั่วไปสามารถใช้ประโยชน์จากงานอันมีลิขสิทธิ์เพื่อศึกษาหาความรู้ จากงานนั้น หรือใช้งานนั้นเพื่อสร้างงานขึ้นมาใหม่

(2) ดังที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศได้วินิจฉัยไว้ในคำ พิพากษาคดีหมายเลขดำที่ อ.326/2542 คดีหมายเลขแดงที่ อ.784/2542 ว่า การจะเข้าข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ตามมาตรา 32 วรรคสอง (1) จะต้องเป็นไปตามหลักเกณฑ์ 3 ประการ ดังนี้

- เป็นการกระทำเพื่อการวิจัยหรือศึกษางานนั้น

- การกระทำนั้นมิได้เป็นการกระทำเพื่อหากำไร และ

- การกระทำนั้นไม่ขัดต่อการแสวงหาประโยชน์ตามปกติของเจ้าของลิขสิทธิ์และไม่ กระทบกระเทือนถึงสิทธิอันชอบด้วยกฎหมายของเจ้าของลิขสิทธิ์เกินสมควร

(3) สำหรับหลักเกณฑ์ประการแรก จากคำพิพากษาของศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง คำว่า “วิจัย” หมายความถึง การค้นคว้าเพื่อหาข้อมูลอย่างถี่ถ้วนตามหลักวิชา ส่วนคำว่า “ศึกษา” ได้แก่ การเล่าเรียน ฝึกฝน และอบรม ดังนั้น การวิจัยหรือศึกษาจึงมีความหมายกว้าง รวมถึงกรณีที่บุคคลศึกษาเรียนรู้งานอันมีลิขสิทธิ์เพื่อหาความรู้เป็นส่วน ตัว และศึกษางานเพื่อสร้างงานขึ้นใหม่ดังนั้น การทำสำเนางานวรรณกรรมอันเป็นงานอันมีลิขสิทธิ์ของผู้อื่น เพื่อนำไปใช้อ่านหรือใช้ประกอบการเรียนในชั้นเรียนเพื่อให้เกิดความรู้ความ เข้าใจ ย่อมเป็นการกระทำที่อยู่ในความหมายของของการวินิจฉัยหรือศึกษางานนั้นตาม มาตรา 32 วรรคสอง (1)

ข้อเท็จจริงในคำพิพากษานี้ มิได้เกี่ยวกับการทำสำเนางานอันมีลิขสิทธิ์เพื่อใช้ในการวิจัยหรือศึกษางาน นั้นโดยตรง หากแก่เป็นการทำสำเนาอันมีลิขสิทธิ์ใช้เพื่อการดังกล่าว ปัญหาว่าการรับจ้างถ่ายเอกสาร เย็บเล่ม และเข้าปกหนังสือ ให้แก่นักศึกษา เพื่อใช้ประกอบการเรียนการสอนของมหาวิทยาลัย จะถือว่าเป็นการใช้ที่เป็นธรรมหรือไม่ ซึ่งทั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางและศาลฎีกา ได้วินิจฉัยโดยสอดคล้องกันไปในแนวทางว่าผู้รับจ้างถ่ายเอกสารให้แก่บุคคล อื่นเพื่อการวิจัยหรือศึกษางานนั้น สามารถอ้างหลักการใช้ที่เป็นธรรมตามข้อยกเว้นนี้ได้ เช่นเดียวกับผู้ที่ทำสำเนางานเพื่อการวิจัยหรือศึกษางานนั้นโยตนเอง

อย่าง ไรก็ดี ศาลฎีการับฟังข้อเท็จจริงในคดีนี้แตกต่างจากศาลชั้นต้น โดยศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางเห็นว่า จำเลยกระทำการดังกล่าวด้วยการรับจ้างนักศึกษาทำสำเนางาน ส่วนศาลฎีกาเห็นว่า การกระทำของจำเลยมิใช่การรับจ้างถ่ายเอกสาร หากแต่เป็นการทำซ้ำงานอันมีลิขสิทธิ์ไว้เพื่อขาย เสนอขาย และมีไว้เพื่อขาย ซึ่งเป็นการกระทำเพื่อการต้าและหากำไรจากการขายสำเนางานที่จำเลยทำซ้ำขึ้นมา ซึ่งถ้าหากจำเลยสามารถแสดงพยานหลักฐานพิสูจน์ให้เห็นว่า เอกสารที่จำเลยทำสำเนาเป็นเอกสารเกี่ยวกับการรับจ้างถ่ายเอกสาร ศาลฎีกาก็คงจะพิพากษายืนตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นให้ยกฟ้องโจทก์เป็นแน่

(4) ประเด็นที่ควรพิจารณาคือ เพราะเหตุใดการทำซ้ำงานเพื่อนำสำเนางานออกจำหน่ายจึงเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ และเหตุใดการรับจ้างนักศึกษาทำสำเนางานเพื่อให้นักศึกษานำสำเนางานที่เกิด จากการทำซ้ำไปใช้ในการศึกษาวิจัยจึงเป็นการใช้ที่เป็นธรรม

เหตุที่ การทำซ้ำงานไว้เพื่อแสวงหาประโยชน์จากการจำหน่ายสำเนางานเป็นการละเมิด ลิขสิทธิ์ ก็เนื่องจากการกระทำดังกล่าวมีลักษณะเป็นการใช้สิทธิเด็ดขาดที่กฎหมายสงวน ไว้สำหรับเจ้าของลิขสิทธิ์ กฎหมายคุ้มครองผู้สร้างสรรค์งานด้วยการให้เจ้าของงานมีสิทธิแต่เพียงผู้ เดียว (exclusive rights) ที่จะทำซ้ำหรือดัดแปลงงานเพื่อจำหน่ายหรือแสวงหาประโยชน์ในเชิงพาณิชย์ บุคคลทั่วไปไม่อาจกระทำการที่เป็นการล่วงละเมิดสิทธิเด็ดขาดที่เจ้าของ ลิขสิทธิ์มีตามกฎหมาย

การทำสำเนางานอันมีลิขสิทธิ์ของผู้อื่นเพื่อนำ ออกจำหน่าย มีลักษณะเป็นการแทรกแซงโดยตรงต่อสิทธิในทางเศรษฐกิจของเจ้าของลิขสิทธิ์ เนื่องจากเป็นการค้าขายแข่งขันกับเจ้าของ แต่การรับจ้างผู้อื่นทำสำเนางานนั้นมีลักษณะที่ต่างออกไป ผู้รับจ้างทำสำเนามิได้กระทำการในลักษณะที่เป็นการรบกวนโดยตรงต่อการใช้ สิทธิเด็ดขาดของเจ้าของลิขสิทธิ์

อย่างไรก็ดี แม้การรับจ้างทำสำเนาอาจมีลักษณะเป็นการกระทำเพื่อการวิจัยหรือศึกษางาน แต่ผู้รับจ้างจะอ้างการใช้ที่เป็นธรรมได้ก็ต่อเมื่อการรับจ้างทำสำเนานั้นมิ ใช่การกระทำเพื่อหากำไรและเป็นการกระทำที่ไม่ขัดต่อการแสวงหาประโยชน์ตาม ปกติของเจ้าของลิขสิทธิ์ และไม่กระทบกระเทือนถึงสิทธิอันชอบด้วยกฎหมายของเจ้าของลิขสิทธิ์เกินสมควร ดังจะได้กล่าวถือต่อไป

(5) พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ฯ มีบทบัญญัติเกี่ยวกับการทำสำเนางานเพื่อให้ผู้อื่นทำการวิจัยหรือศึกษาอยู่ สองมาตรา ได้แก่ มาตรา 36 วรรคสอง (7) และมาตรา 34 (2) กรณีแรกเกี่ยวกับการทำสำเนางานโดยผู้สอนหรือสถาบันการศึกษาเพื่อแจกจ่ายหรือ จำหน่ายแก่ผู้เรียน โดยไม่ได้กระทำเพื่อหากำไร ส่วนกรณีที่สองเกี่ยวกับการที่บรรณารักษ์ห้องสมุดทำซ้ำงานบางตอนตามสมควรให้ แก่บุคคลอื่นเพื่อประโยชน์ในการวิจัยหรือการศึกษา

เมื่อกฎหมายมีบท บัญญัติเกี่ยวกับเรื่องนี้ไว้เป็นการเฉพาะแล้ว จึงมีปัญหาว่าบุคคลที่ทำสำเนางานเพื่อให้ผู้อื่นใช้ประโยชน์ในการวิจัยหรือ การศึกษาที่มิใช่สองกรณีดังกล่าว อ้างการใช้ที่เป็นธรรมได้หรือไม่

การ ตีความกฎหมายอย่างเคร่งครัดว่า เฉพาะแต่การทำสำเนางานเพื่อให้ผู้อื่นใช้ประโยชน์ในการวิจัยหรือการศึกษาโดย ผู้สอนหรือสถาบันการศึกษา หรือโดยบรรณารักษ์ห้องสมุดเท่านั้น ที่เข้าข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ จะก่อให้เกิดปัญหามากทั้งนี้เพราะในประเทศไทย การทำสำเนางานมักจะมีลักษณะเป็นการจ้างตามสัญญาจ้างทำของ เช่น จ้างร้านถ่ายเอกสาร หรือจ้างเจ้าหน้าที่ห้องสมุดให้ทำสำเนางาน ซึ่งแตกต่างไปจากในต่างประเทศที่มักจะไม่มีการให้บริการถ่ายเอกสาร ผู้ที่ต้องการทำสำเนาเอกสารต้องทำสำเนาด้วยตนเอง ด้วยการซื้อบัตรถ่ายเอกสารจากผู้ให้บริการเครื่องถ่ายเอกสารอีกทีหนึ่ง

(6) ในความเป็นจริง ผลกระทบต่อสิทธิของเจ้าของลิขสิทธิ์จากการที่นักศึกษาทำสำเนางานสำหรับการ วิจัยหรือศึกษางานนั้นโดยตนเอง กับผลกระทบจากการที่ผู้รับจ้างเป็นผู้ทำสำเนาเพื่อให้ผู้อื่นใช้ในการวิจัย หรือศึกษา หาได้มีความแตกต่างกันแต่ประการใดไม่ ผู้รับจ้างถ่ายเอกสารมีฐานะเสมือนเป็นตัวแทนของนักศึกษา ดังนั้น หากการกระทำของนักศึกษาไม่เป็นการละเมิดลิขสิทธิ์แล้ว การกระทำของร้านถ่ายเอกสารก็ไม่ควรเป็นการทำละเมิดลิขสิทธิ์แล้ว การกระทำของร้านถ่ายเอกสารก็ไม่ควรเป็นการทำละเมิดเช่นเดียวกัน

คำ พิพากษาของศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางได้ตัดสินไว้ อย่างถูกต้องและเหมาะสมต่อสภาพเศรษฐกิจสังคัมของประเทศ โดยเฉพาะในการวินิจฉัยว่าร้านถ่ายเอกสารมีฐานะเสมือนเป็นเครื่องมือหรือตัว แทนในการถ่ายเอกสารหรือในการทำสำเนาของนักศึกษา และข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ที่ใช้กับนักศึกษาย่อมสามารถใช้กับร้านค้า ได้ด้วย เพราะหากตีความว่าเฉพาะแต่ผู้ที่ต้องการวินิจฉัยหรือศึกษางานเท่านั้นที่มี สิทธิอ้างการใช้ที่เป็นธรรม ก็จะทำให้ผู้รับจ้างถ่ายเอกสารมีความผิดตามกฎหมายลิขสิทธิ์ และส่งผลให้ธุรกิจรับจ้างถ่ายเอกสารซึ่งเป็นธุรกิจที่แพร่หลายและสร้างงาน แก่คนไทยจำนวนมากต้องสูญสิ้นไปในที่สุด

(7) หลักเกณฑ์ประการที่สองของการใช้ที่เป็นธรรมตามมาตรา 22 วรรคสอง (1) ได้แก่ การกระทำนั้นมิได้เป็นการกระทำเพื่อหากำไร

เมื่อ ผู้รับจ้างถ่ายเอกสารสามารถอ้างการกระทำเพื่อวิจัยหรือศึกษางานนั้นได้ปัญหา ที่ต้องพิจารณาต่อไปคือ การรับจ้างถ่ายเอกสารหรือทำสำเนางานโดยร้านถ่ายเอกสารเป็นการกระทำเพื่อหา กำไรหรือไม่

สำหรับนักศึกษา การทำสำเนางานก็เพื่อใช้ประกอบการเรียนการสอนในชั้นเรียน อันมิได้มีความมุ่งหมายเพื่อหากำไร หากแต่กระทำเพื่อแสวงหาความรู้ให้แก่ตนเอง กรณีย่อมแตกต่างไปหากการทำสำเนานั้นได้กระทำโดยองค์กรธุรกิจ เช่น การทำสำเนางานอันมีลิขสิทธิ์โดยบริษัทแห่งหนึ่ง เพื่อนำสำเนางานนั้นไปใช้ประโยชน์สำหรับการวิจัยหรือศึกษาตลาดของสินค้า เป็นต้น อย่างไรก็ดี มีนักวิชาการหลายท่านให้ความเห็นในทำนองว่าการกระทำใดจะมีลักษณะเป็นการ กระทำเพื่อหากำไรหรือไม่นั้น มิได้ขึ้นอยู่กับว่าใครเป็นผู้ทำการวิจัยหรือศึกษางาน หากแต่ขึ้นอยู่กับวัตถุประสงค์ของการวิจัยหรือศึกษาเป็นสำคัญ ซึ่งตามความเห็นนี้ การกระทำเพื่อการวิจัยหรือศึกษางานโดยองค์กรธุรกิจ ก็อาจเป็นการใช้ที่เป็นธรรมได้ หากการวิจัยหรือศึกษางานนั้นมิได้มีความมุ่งหมายเพื่อหากำไร

สำหรับ การกระทำของร้านถ่ายเอกสารที่รับจ้างทำสำเนางาน จะเป็นการกระทำเพื่อหากำไรหรือไม่นั้น คงต้องดูที่วัตถุประสงค์ของการจ้างเป็นสำคัญ คำพิพากษาของทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางได้ให้เหตุผลไว้ อย่างน่ารับฟังว่า “การรับจ้างถ่ายเอกสารมีลักษณะเป็นการแบ่งสรรแรงงาน โดยมิต้องให้นักศึกษาแต่ละคนทำการถ่ายเอกสารคนละหนึ่งชุด ผู้รับจ้างถ่ายเอกสารให้บริการแก่นักศึกษาในลักษณะทางการค้า โดยคิดค่าแรง ค่าเครื่องถ่ายเอกสารและค่ากระดาษ อันเป็นการกระทำการตามสัญญาจ้าง และค่าตอบแทนที่ได้ก็เป็นสินจ้าง ซึ่งเป็นค่าตอบแทนที่ได้จากการทำงานตามสัญญา มิใช่กำไรที่เกิดจากการทำสำเนางานอันมีลิขสิทธิ์”

ในกรณีเช่นนี้อาจ เปรียบเทียบได้กับการที่นักการของมหาวิทยาลัย ทำสำเนางานอันมีลิขสิทธิ์เพื่อให้อาจารย์ใช้เพื่อการวิจัยหรือการศึกษา นักการซึ่งได้ค่าจ้างจากมหาวิทยาลัยเพื่อเป็นการตอบแทนการทำงานของตน ก็มิได้ทำสำเนางานเพื่อหากำไร

( หลักเกณฑ์ประการสุดท้ายของมาตรา 32 วรรคสอง (1) คือ การรับจ้างถ่ายเอกสารเป็นการกระทำที่ขัดต่อการแสวงหาประโยชน์ตามปกติของเจ้า ของลิขสิทธิ์ และเป็นการกระทำที่กระทบกระเทือนถึงสิทธิอันชอบด้วยกฎหมายของเจ้าของ ลิขสิทธิ์เกินสมควรหรือไม่

ปัจจัยที่ศาลต่างประเทศใช้ประกอบการ พิจารณาในเรื่องนี้ มีอยู่หลายประการด้วยกัน รวมทั้งลักษณะของงานอันมีลิขสิทธิ์ คุณค่าของงานนั้น และปริมาณหรือสัดส่วนของงานที่มีการทำซ้ำ รวมทั้งพิจารณาว่าการกระทำดังกล่าวได้ทำให้การขายและผลกำไรของเจ้าของงานลด ลงหรือไม่

ลอร์ดเด็นนิ่ง (Lord Denning MR) นักนิติศาสตร์คนสำคัญของประเทศอังกฤษได้แสดงความเห็นในเรื่องนี้ไว้ในคดี Hubbard v Vosper ([1972]2 WLR 394) ว่า

“การพิจารณาว่าการกระทำใด เป็นการกระทำที่เป็นธรรม จะต้องคำนึงถึงขีดระดับ (degree) ของการกระทำเป็นสำคัญ กล่าวคือ พิจารณาว่าส่วนที่มีการลอกเลียนนั้นเมื่อรวมกันทั้งหมดแล้วคิดเป็นปริมาณที่ มากหรือไม่ หากเป็นปริมาณมาก จึงพิจารณาต่อไปถึงลักษณะของการใช้ ว่าเป็นการใช้เพื่อถ่ายทอดข้อความหรือข้อสนเทศในลักษณะเดียวกับเจ้าของลิ ขสิทธ์หรือไม่ หากการใช้นั้นได้กระทำในลักษณะที่เป็นคู่แข่งกับเจ้าของลิขสิทธิ์ การกระทำดังกล่าวย่อมไม่เป็นธรรม

(9) ปริมาณหรือสัดส่วนของงานที่มีการทำสำเนา เป็นปัจจัยที่มีความสำคัญต่อการพิจารณาการใช้ที่เป็นธรรม ในต่างประเทศกลุ่มเจ้าของลิขสิทธิ์ต่าง ๆ ได้ทำความตกลงกำหนดหลักเกณฑ์ว่าด้วยการใช้ที่เป็นธรรมขึ้น1 เช่นกำหนดว่า ในกรณีหนังสือหรือตำรา การที่จะเป็นการใช้ที่เป็นธรรมจะต้องเป็นการทำสำเนาไม่เกินร้อยละ 5 หรือร้อยละ 10 ของงานทั้งหมด หรือไม่เกิน 1 บทของหนังสือ และต้องเป็นการทำสำเนาไม่เกิน 1 ชุด เป็นต้น หรือกรณีบทความในวารสาร การทำสำเนางานจะกระทำได้เพียงไม่เกิน 1 บทความจากบทความทั้งหมดที่มีอยู่ในวารสารนั้น และทำสำเนาได้เพียง 1 ชุด เป็นต้น มีข้อสังเกตว่า หลักเกณฑ์ที่กล่าวมานี้ เป็นแต่เพียงแนวปฏิบัติ (guidelines) ที่กำหนดขึ้นโดยภาคเอกชน ที่ไม่มีผลบังคับเป็นกฎหมาย และไม่ผูกผันศาลให้ต้องวินิจฉัยตาม

ในคดีนี้ ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง และศาลฎีกามิได้กำหนดหลักเกณฑ์ว่า การทำสำเนางานในปริมาณและสัดส่วนเท่าใด จึงจะถือว่าเป็นการใช้ที่เป็นธรรม เพียงแต่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางได้วินิจฉัยว่า “งานที่ทำซ้ำจำนวน 43 ชุด เป็นการทำซ้ำจากหนังสือ Organizational Behavior จำนวน 5 บท คิดเป็นร้อยละ 25 ของหนังสือทั้งเล่ม จำนวน 20 ชุด และทำซ้ำจากหนังสือ Environmental Science จำนวน 5 บท คิดเป็นร้อยละ 20.83 ของหนังสือทั้งเล่ม จำนวน 19 ชุด” ถือเป็นการกระทำพอสมควรเพื่อประโยชน์ในการศึกษา ซึ่งมีปัญหาน่าคิดว่า หากเป็นการทำสำเนางานเกินปริมาณหรือสัดส่วนดังกล่าวของผู้กระทำจะอ้างการใช้ ที่เป็นธรรมได้หรือไม่

หลักเกณฑ์ที่ใช้อยู่ในต่างประเทศ เป็นหลักเกณฑ์ที่กำหนดขึ้นโดยกลุ่มเจ้าของลิขสิทธิ์ โดยคำนึงถึงประโยชน์ของเจ้าของเป็นสำคัญ การนำหลักเกณฑ์ดังกล่าวมาใช้ในประเทศไทยจำเป็นต้องคำนึงถึงความเหมาะสมด้วย ประเทศไทยเป็นประเทศกำลังพัฒนาที่มีความต้องการใช้ข้อมูลความรู้จากหนังสือ และตำราในการเรียนการสอน เพื่อยกระดับความรู้และภูมิปัญญาของคนในประเทศ การนำหลักเกณฑ์ที่ใช้อยู่ในต่างประเทศมาประกอบการตีความข้อยกเว้นการละเมิด ลิขสิทธิ์ จะส่งผลให้การศึกษาของประเทศมีต้นทุนที่สูงขึ้น ดังที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางได้แสดงเหตุผลไว้ดัง นี้

“การศึกษาวิจัยจำต้องใช้ข้อมูลที่อยู่ในตำราและบทความจำนวนมาก การกำหนดให้นักศึกษาทำสำเนาได้เฉพาะหนึ่งบทความในวารสารทั้งฉบับหรือหนึ่งบท ในหนังสือทั้งเล่ม จึงอาจทำให้นักศึกษาไม่เข้าใจความคิดหรือปรัชญาที่ซ่อนอยู่ในหนังสือได้ อย่างชัดเจน การใช้นักศึกษาต้องซื้อหนังสือทุกเล่มหรือเป็นสมาชิกวารสารทุกฉบับโดยกฎหมาย มิได้ให้ข้อยกเว้นอันควร ย่อมจะเป็นอุปสรรคต่อความก้าวหน้าทางการศึกษาและวิชาการในสังคม”

(10) นอกจากสัดส่วนและปริมาณงานที่มีการทำซ้ำแล้ว ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง ยังได้นำปัจจัยอื่นมาใช้ประกอบการพิจารณด้วยกล่าวคือ ต้องพิจารณาว่าเจ้าของลิขสิทธิ์ได้อำนวยความสะดวก ให้แก่ผู้ประสงค์จะขออนุญาตใช้งานงานอันมีลิขสิทธิ์หรือไม่ หากเจ้าของลิขสิทธิ์ละเลยไม่กระทำการดังกล่าว ก็ไม่อาจถือได้ว่าการทำสำเนางานเป็นการกระทำที่ขัดต่อการแสวงหาประโยชน์ตาม ปกติของเจ้าของ และเป็นการกระทำที่กระทบกระเทือนถึงสิทธิอันชอบด้วยกฎหมายของเจ้าของ ลิขสิทธิ์ ซึ่งข้อวินิจฉัยนี้นับว่าสอดคล้องกับแนวคิดธุรกิจแผนใหม่ที่เชื่อว่าผู้ ประกอบธุรกิจต้องมีหน้าที่และความรับผิดชอบต่อสังคม รวมทั้งยังสอดคล้องต่อปรัชญาพื้นฐานของการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญา ที่เจ้าของสิทธิต้องให้ประโยชน์แก่สังคมเพื่อตอบแทนการที่สังคมได้รับรองและ คุ้มครองสิทธิของตน

จักรกฤษณ์ ควรพจน์

1 ธัชชัย ศุภผลศิริ คำอธิบายกฎหมายลิขสิทธิ์ สำนักพิมพ์นิติธรรม พ.ศ.2539 หน้า 147

หมายเหตุ

1. ข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ในเรื่อง “การใช้อย่างเป็นธรรม” หรือ “fair use” เป็นหลักการพื้นฐานของกฎหมายลิขสิทธิ์ของทุกประเทศเพื่อที่จะดุลระหว่าง ประโยชน์ของเจ้าของงานลิขสิทธิ์และประโยชน์สาธารณชนในภาพรวม หลัก “fair use” นี้ให้อำนาจศาลโดยตรงที่จะป้องกันหรือหลีกเลี่ยงความแข็งกระด้างของการ บังคับใช้กฎหมายลิขสิทธิ์ 1 ทั้งเป็นการให้อำนาจศาลที่จะวินิจฉัยจากพื้นฐานของข้อเท็จจริงในแต่ละกรณี 2 ซึ่งอาจใช้เกณฑ์หรือระดับที่แตกต่างกันในแต่ละประเทศ โดยต้องขึ้นอยู่กับสภาพสังคม สภาพเศรษฐกิจของประเทศนั้น ๆ ด้วย

2. คำพิพากษาศาลฎีกาที่หมายเหตุนี้เป็นคำวินิจฉัยที่สำคัญมากสำหรับการทดสอบ ระดับหรือเกณฑ์ที่ศาลฎีกาใช้วัดมาตรฐานของการกระทำที่จะไม่ถือเป็นการละเมิด ลิขสิทธิ์ในประเทศไทย

ในบางประเทศ เช่น สหรัฐอเมริกา เป็นต้น จำเลยนิยมอ้างหลัก “fair use” เป็นข้อต่อสู้เพื่อให้พ้นจากการละเมิดลิขสิทธิ์ ซึ่งจะเห็นเป็นประเด็นในคดีจำนวนมากแต่ดูเหมือนคู่ความโดยเฉพาะจำเลยในศาล ไทยยังใช้หรืออ้างหลักการนี้น้อย แม้แต่ในคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ คำให้การและทางนำสืบของจำเลยก็ไม่ชัดเจนนักว่าได้มุ่งที่จะใช้หลัก “fair use” เป็นข้อต่อสู้หลัก แต่เป็นเพราะความละเอียดลึกซึ้งของผู้พิพากษา ผู้เรียงคำพิพากษาในศาลชั้นต้น จึงได้สรุปและวินิจฉัยประเด็นตามมาตรา 32 วรรคสอง แห่ง พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ฯ อย่างชัดเจนและครอบคลุม 3 สำนวนคดีนี้จึงอาจถือเป็นจุดเริ่มที่สำคัญที่ผู้เกี่ยวข้องต่าง ๆ จะได้เห็นประเด็นสำคัญของ